Ganho de capital de não-residente - Territorialidade

Ganho de capital de não-residente - Territorialidade

Luiz Rogério Sawaya Batista*

Foi publicada no dia 02 de abril de 2004, a Instrução Normativa nº 407, de 17 de março de 2004, da Secretaria da Receita Federal, que dispõe sobre a nova hipótese de tributação introduzida em nosso ordenamento pelo artigo 26 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003.

Relembramos que o artigo 26 da Lei nº 10.833/2003 estabeleceu a responsabilidade tributária do adquirente, residente ou domiciliada no Brasil, e de seu procurador, quando o adquirente for residente e domiciliado no exterior, pelo imposto de renda na fonte incidente sobre o ganho de capital do não residente.

Ademais, ao dispor sobre a responsabilidade tributária do adquirente, o mencionado dispositivo previu a incidência do imposto de renda na fonte auferido por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil.

Nesse sentido, o artigo 26 da Lei nº 10.833/2003 adotou o critério da localização do bem para tratar da incidência do imposto de renda na fonte do não-residente, de forma tal que a operação realizada entre não-residentes, envolvendo bem localizado no país, passaria a ser tributada pelo imposto de renda.

Contrariando as expectativas de uma descrição minuciosa por parte da Secretaria da Receita Federal, acerca da operacionalização desse novo fato jurídico tributário - operação entre não-residentes envolvendo bem localizado no Brasil -, a IN SRF 407/2004 limitou-se a repetir, por assim dizer, o conteúdo do artigo 26 da Lei nº 10.833/2003.

De qualquer forma, o mencionado normativo reflete o posicionamento que a Secretaria da Receita Federal irá adotar sobre essa polêmica forma de tributação, nas operações entre não-residentes ocorridas a partir de 01 de fevereiro de 2004.

Como será abordado, acreditamos que algumas expressões utilizadas pela IN 407 poderiam fundamentar justamente a não-incidência do imposto de renda na fonte em operação realizada no exterior entre não-residentes, envolvendo bem localizado no Brasil, ao contrário do disposto no artigo 26 da Lei nº 10.833/2003.

Inicialmente, não podemos deixar de ressaltar que, para a incidência do imposto de renda na fonte incidente sobre o ganho de capital em operação entre não-residentes, o artigo 26 da Lei nº 10.833/2003 exige a presença de um procurador no país, que nem sempre se faz presente nesse tipo de operação e, em alguns casos, sequer participa da operação realizada no exterior.

A ausência do procurador brasileiro e a realização da operação no exterior sem a sua participação, em nossa opinião, constituem argumentação plausível para, conforme o caso, afastar a incidência do imposto de renda na fonte sobre ganho de capital em operação entre não-residentes, envolvendo bem localizado no Brasil.

Ademais, importante registrar que, dentre outras hipóteses, o imposto de renda sempre recairá sobre o rendimento, ganho de capital decorrente de um determinado fato, e. g., compra e venda, que pode ou não estar relacionado à propriedade de um bem.

Nessa linha, nos parece claro que o legislador não poderia eleger o simples fato do bem estar localizado no Brasil como fonte de produção de ganho de capital auferido em operação entre não residentes.

Dessa maneira, eventual ganho de capital auferido em operação entre não-residentes, realizada no exterior, não decorrerá simplesmente do fato do bem estar localizado no Brasil, mas sim, ressaltamos, da operação de compra e venda efetuada.

Essa sutil e importante distinção, em nosso entendimento, não autoriza, nos limites de nosso sistema constitucional, a tributação do resultado positivo (ganho de capital) de operação (compra e venda, permuta, etc) realizada no exterior, entre dois não-residentes, envolvendo bem localizado no país.

Isso porque, na operação realizada entre não-residentes, no exterior, tendo por objeto bem localizado no país, não há nenhum elemento de conexão que permita a legislação brasileira alcançar o fato jurídico ocorrido no exterior.

Em outras palavras, na operação entre não-residentes, realizada no exterior, não encontraremos a "fonte de produção" do ganho de capital no Brasil, vez que a operação irá ocorrer totalmente no exterior, e sequer a "fonte pagadora", porquanto o pagamento do preço será feito no exterior.

Naturalmente que não devemos olvidar os casos em que a nossa legislação interna exige que a operação mediante a qual se opera a transferência de titularidade do bem, ocorra no Brasil, e. g., compra e venda de bem imóvel.

Por essa razão, acreditamos que a expressão contida no artigo 1º da IN SRF 407/2004, segundo a qual, "estão sujeitas à incidência do imposto de renda, à alíquota de quinze por cento, os ganhos de capital auferidos no País, por pessoa física ou jurídica...", deve ser entendida como o ganho de capital decorrente de operação realizada no Brasil.

A balizar a interpretação trazida à tona, vale a pena observar que o "caput" do artigo 2º da IN SRF 407/2004, fazendo referência ao artigo 1º, expressamente dispõe sobre o ganho de capital decorrente de operação (compra e venda, permuta, etc.), o que afastaria a pretensão tributária fundada na simples localização do bem no Brasil.

Desse modo, a tributação, pelo imposto de renda na fonte, aventada sobre o ganho de capital auferido em decorrência de operação realizada no exterior, entre não-residentes, sob o simples fato do bem estar localizado no Brasil, nos parece além de nossos limites constitucionais, sujeitando-se, pois ao crivo do Judiciário.

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* Advogado do escritório Felsberg, Pedretti, Mannrich e Aidar - Advogados e Consultores Legais

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