Quinta-feira, 17 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

Novas tendências no combate aos cartéis no Brasil

Flávio Lemos Belliboni e Paola R. Petrozziello Pugliese

A verdadeira “caçada” aos cartéis que hoje se vê não se iniciou nas últimas três ou quatro semanas. Em verdade, as autoridades brasileiras estão, já há algum tempo, buscando se aparelhar para combater essa conduta, que é considerada, a um só tempo, ilícito administrativo e crime contra a ordem econômica.

sexta-feira, 4 de outubro de 2002

Novas tendências no combate aos cartéis no Brasil

Flávio Lemos Belliboni

Paola R. Petrozziello Pugliese *

Nas últimas semanas tem-se visto uma série de declarações do Ministro da Justiça, Sr. Paulo de Tarso Ribeiro, anunciando medidas para tornar mais efetivo o combate aos cartéis no Brasil. O assunto vem ocupando quase diariamente, no último mês, as páginas dos jornais de economia. Segundo anunciado pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), existem aproximadamente 260 investigações de cartéis em andamento no Brasil, envolvendo 30 setores diferentes da economia.

I. - Números dos Cartéis no Brasil e no Mundo

No mundo, o combate aos cartéis vem se intensificando, com impacto considerável em diversos setores da economia. Alguns números interessantes mostram a importância do tema em âmbito internacional:

Em 2001, a Comissão Européia multou mais de 50 empresas, em 10 casos de cartel. As multas aplicadas, somadas, resultam em quase € 2 bilhões. Nesse mesmo ano, foram impostas as maiores multas individuais em casos de cartéis: uma grande empresa do ramo farmacêutico foi multada em mais de € 400 milhões em um caso conhecido como "cartel das vitaminas". Uma empresa do setor de papel e celulose foi multada em mais de € 180 milhões, no caso dos "cartéis dos papéis descarbonados";

Em 2002, outras três grandes condenações por cartel ocorreram na Europa: o cartel dos bancos austríacos, que multou oito bancos em mais de € 120 milhões; o cartel da metionina, que impôs multa de € 127 milhões a duas empresas do setor; e o cartel dos gases médicos, que multou sete fabricantes em € 25 milhões;

O Reino Unido, após uma ampliação dos poderes investigativos das autoridades antitruste, ocorrida em 2000, passou a descobrir, em média, um cartel por mês. A criação de um programa de leniência naquele país já gerou diversas condenações de cartéis em apenas dois anos1;

As autoridades norte-americanas, desde 1997, impuseram multas em condenações de cartéis que, somadas, superam US$ 2 bilhões. A maior sanção já imposta nos EUA foi no cartel das vitaminas, com multas acima de US 1 bilhão2. Ainda nos EUA, as sentenças de prisão aos administradores têm se avolumado. A maior pena aplicada é de janeiro de 2002, de 10 anos de reclusão. O crime imputado é de "secret conspiracy".

Os números brasileiros mais recentes também surpreendem. A primeira condenação por cartel no Brasil ocorreu em 1999 e, apesar de estar sendo questionada em juízo, impôs a empresas do setor siderúrgico multas equivalentes a 1% do seu faturamento bruto no ano anterior3. Até bem pouco tempo, essa era a única condenação de cartéis ocorrida no Brasil, muito conhecida por ter sido a única em que se tinha obtido prova documental do acordo entre os concorrentes.

A situação mudou em 2002, quando ocorreram outras duas condenações, pelo CADE, de cartéis dos postos de gasolina em Santa Catarina4 e Goiás5, também contestadas em juízo atualmente. Foram impostas multas ao Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis Minerais de Florianópolis, ao Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Goiás, e aos postos de gasolina envolvidos, no valor de 10% do seu faturamento do ano anterior. Os meios de investigação usados foram muito mais sofisticados, incluindo o uso de escuta telefônica, sendo impostas multas também às pessoas físicas envolvidas, da ordem de 10% do valor da multa imposta à empresa correspondente. Outras penalidades foram impostas além das multas, entre as quais: a proibição de parcelamento de tributos federais; a proibição de contratação com instituições financeiras oficiais e participação em licitações, no prazo de cinco anos; a publicação da decisão em meia página de jornal de grande circulação, etc.

II. - A Legislação Brasileira

A verdadeira "caçada" aos cartéis que hoje se vê não se iniciou, contudo, nas últimas três ou quatro semanas. Em verdade, as autoridades brasileiras estão, já há algum tempo, buscando se aparelhar para combater essa conduta, que é considerada, a um só tempo, ilícito administrativo, punível pela Lei nº 8.884/946 e crime contra a ordem econômica, cujo tipo é previsto pela Lei nº 8.037/907.

A primeira lei no Brasil a buscar a repressão aos cartéis remonta a 1962 (Lei nº 4137/62), mas nunca alcançou a aplicação prática desejada. Seguiram-se outras leis, prevendo a punição aos cartéis, tais como a Lei nº 8.037/90, a Lei nº 8.158/91, (posteriormente revogada pela Lei nº 8.884/94), todas fadadas ao mesmo destino. Foi apenas com a edição da Lei nº 8.884/94 que se deu início à efetiva aplicação das normas de controle do poder econômico e de repressão ao seu abuso, erigindo o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e a proteção da concorrência a uma posição de destaque na mentalidade do empresariado e nas páginas dos jornais de economia.

Bloomberg NewsEm linhas gerais, a Lei 8.884/94 disciplina como cartel a conduta de fixar, em acordo com concorrente, preços ou condições de venda de bens ou serviços (artigo 21, inciso I). Prevê também como infração a influência ou obtenção de conduta uniforme (artigo 21, inciso II). As condutas apenas são puníveis se forem capazes, ainda que apenas potencialmente, de gerar efeitos nocivos ao mercado relevante. A lei entende que seriam efeitos nocivos a limitação, falseamento ou prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa; a dominação de mercado relevante de bens ou serviços; o aumento arbitrário de lucros; ou o exercício abusivo de posição dominante.

Não obstante o empenho das autoridades em buscar combater os cartéis, as armas oferecidas somente pela Lei nº 8.884/94 se mostravam insuficientes para dar ensejo a uma condenação. Até 1999, várias foram as denúncias formuladas, vários os procedimentos administrativos iniciados e conduzidos pelas autoridades, sem que se concluísse por nenhuma condenação, quer em âmbito administrativo, quer em âmbito penal.

III. - Dificuldades de Obtenção de Provas

É muito comum se atribuir à ausência de condenações a inexistência de leis severas ou a frouxidão dos julgadores. Reforça-se esse pensamento com o fato de que os investigados, nesses casos, são empresários, com acesso à assessoria legal adequada. No caso específico dos cartéis, no entanto, tais motivos não explicam a inexistência de condenações até hoje8. A razão precípua para a inexistência de condenações é, sem dúvida, a dificuldade de obtenção de provas contundentes da existência do ilícito. E essa dificuldade não é privativa das autoridades brasileiras: a doutrina estrangeira é unânime em reconhecer que a maior dificuldade no combate aos cartéis é a obtenção da prova do ilícito. De fato, cartéis dificilmente são consubstanciados em documentos.

A dificuldade de obtenção de provas do ilícito gerou a busca de saídas heróicas pelas autoridades antitrustes no mundo todo. O Brasil, seguindo o exemplo de autoridades antitrustes estrangeiras, também passou a adotar medidas que pudessem, senão resolver, ao menos contornar o problema e apertar o cerco aos cartéis.

Nesse sentido, a primeira medida foi tomada pelo CADE, em 9.6.1999. Tratava-se da Resolução CADE nº 20/99. O Anexo II da Resolução nº 20/99 foi dirigido não só aos administrados, mas principalmente aos órgãos de instrução dos processos administrativos – SDE e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE). O texto explica ePensa Três disciplina o passo-a-passo de uma investigação de infração à ordem econômica, com o claro intuito de se evitar que os processos administrativos chegassem ao CADE sem os necessários subsídios econômicos e jurídicos para uma eventual condenação.

Seguiu-se a promulgação da Medida Provisória n.º 2.055 de 14.8.2000, alterando e acrescentando dispositivos à Lei n.º 8.884/94, com o objetivo de dar à SDE e à SEAE maiores e mais eficazes poderes de investigação9. Em síntese, a MP n.º 2.055/00, entre outras coisas, introduziu a inspeção na sede e a busca e apreensão de documentos das empresas investigadas por parte de técnicos da SDE e da SEAE, criou mecanismos para obtenção de documentos das matrizes das sociedades estrangeiras atuando no país, estabeleceu multas aplicáveis por obstrução das investigações e instituiu o "acordo de leniência".

As vicissitudes da MP nº 2055/00, posteriormente convertida na Lei nº 10.149/00, já foram muitas vezes apontadas10. A iniciativa louvável de ampliação dos poderes investigatórios das autoridades antitruste foi mitigada pelas inconstitucionalidades de redação do texto, que tornaram a aplicação desses poderes praticamente inviável.

IV. - Recentes Mudanças

O que se verifica, no entanto, é que essa situação vem mudando. O Ministério da Justiça e o CADE vêm tomando, principalmente no último ano, diversas providências para buscar ampliar a possibilidade de combate aos cartéis.

Conforme noticiado pela mídia, em 2001 foi criado um grupo de trabalho, formado por representantes da SDE, da Polícia Federal e da SEAE, para discutir a viabilidade entre uma parceria entre a Polícia Federal e a SDE11. O resultado foi a edição, neste ano, da Medida Provisória nº 27 de 24.1.2002, convertida na Lei nº 10.446 de 8.5.2002, que regulamentou a possibilidade de atuação da Polícia Federal no caso de investigação de cartel que tenha repercussão interestadual ou internacional e que exija, portanto, repressão uniforme.

Dando seqüência a isso, a Polícia Federal anunciou nesta semana que deverá criar uma delegacia especializada no combate aos cartéis e outros crimes contra a ordem econômica. A cooperação entre Polícia Federal e o órgão antitruste segue o modelo utilizado em diversos países, em especial nos EUA, em que o FBI e o Departamento de Justiça atuam em conjunto nas investigações de cartéis.

A atuação da Polícia Federal nas investigações possibilita, finalmente, colocar em prática os poderes investigatórios introduzidos na Lei nº 8.884/94. Contanto que atue dentro dos limites da legalidade e com autorização judicial, a Polícia Federal poderá fazer inspeção na sede das empresas investigadas, realizar busca e apreensão de documentos, escutas telefônicas, interrogatórios, etc. A atuação da Polícia Federal na investigação de cartéis no Brasil já está sendo implementada, pela primeira vez, na investigação do cartel das distribuidoras de gás de cozinha no Triângulo Mineiro12.

Recentemente foi realizado no Rio de Janeiro o "Workshop Internacional Sobre Cartéis", que contou com a presença de autoridades do mundo todo, que trocaram experiências sobre a investigação dos cartéis. Segundo noticiou a imprensa durante o encontro, as autoridades brasileiras estão buscando ampliar os acordos de cooperação internacional, tal como já existe com as autoridades norte-americanas desde 1999. Atualmente estariam em negociação acordos de cooperação com a União Européia e Rússia. Some-se a tudo isso o investimento em capacitação de pessoal e a criação de uma divisão de cartéis dentro da SEAE.

V. - Acordos de Leniência

Outro mecanismo muito importante para a obtenção da prova dos cartéis são os acordos de leniência, introduzidos na Lei nº 8.884/94, e que constituem uma espécie de "delação premiada". Em linhas gerais, representam a possibilidade de pessoas físicas e jurídicas, que de qualquer forma participarem de infração à ordem econômica, cooperarem com as investigações das autoridades antitruste, em troca da extinção da ação punitiva ou da redução de um a dois terços da penalidade aplicável, dependendo do caso.

Os acordos de leniência em âmbito concorrencial nasceram nos EUA, em agosto de 1993, sendo modificados até chegarem ao atual Corporate Leniency Policy (Programa de Leniência Corporativa). Após um certo período de ceticismo, o programa resultou na descoberta de vários cartéis em diversos setores da economia norte-americana. Animadas com os resultados positivos alcançados pelos norte-americanos e por outros países que adotaram a mesma política, as autoridades brasileiras viram-se, com a introdução dos acordos de leniência e com a ampliação dos seus poderes investigativos, munidas dos instrumentos necessários para finalmente conseguir combater as infrações à ordem econômica, e, em especial, os cartéis.

O problema é que o instituto foi transplantado para o sistema jurídico brasileiro sem as necessárias adaptações, o que o tornaria, como se viu posteriormente, sem aplicação prática até os dias atuais. A maior dificuldade para a celebração dos acordos de leniência está no fato de que, como se viu acima, os cartéis são, no Brasil, além de infrações administrativas, crimes, sujeitos a ação penal pública incondicionada, apesar de haver disposição expressa na Lei nº 10.149/00 de que a celebração de acordo de leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia e que, uma vez cumprido o acordo de leniência, extinguir-se-ia automaticamente a punibilidade do crime.

Segundo afirmou Secretário de Acompanhamento Econômico, Cláudio Considera13, o CADE e o Ministério Público ainda não chegaram a um acordo sobre a viabilidade da extinção da punibilidade do infrator ser declarada mediante o cumprimento do acordo de leniência. Diante desse impasse, o infrator que queira cooperar com a autoridade administrativa consegue ser perdoado da infração administrativa pelo CADE, de forma a ser ver livre da multa, mas não tem nenhuma garantia, por enquanto, de extinção da punibilidade na esfera penal. Isso é obviamente um imenso desestímulo à delação da infração. Segundo o Secretário, existiriam atualmente dois casos em que empresas pretendem denunciar cartéis, porém não celebraram o acordo de leniência pela ausência de garantia de não sofrerem as conseqüências penais.

Esse entrave deve ser superado em breve, em vista das discussões em andamento entre as autoridades antitruste com os membros do Ministério Público. Uma vez superado esse impasse, e de posse de poderes investigativos amplíssimos, auxiliados pela Polícia Federal nas investigações, o que se pode esperar são atuações bastante contundentes das autoridades brasileiras no combate aos cartéis.

VI. - Conclusões

A história econômica brasileira mostra que a defesa da concorrência não foi, durante muitos anos, seriamente considerada pelo empresariado nas suas estratégias. A própria política econômica brasileira, com planos de desenvolvimento e políticas industriais altamente protecionistas, não raro reduzia deliberadamente a concorrência. No período de mais de 30 anos compreendido entre a criação do CADE (1962) e a Lei nº 8884/94, a forte intervenção estatal tornou a política antitruste inócua e produziu mecanismos que viriam a "deseducar" o empresariado brasileiro sobre as condutas anticoncorrenciais. Com efeito, as políticas do CIP (Conselho Interministerial de Preços), SUNAB (Superintendência Nacional de Abastecimento), entre outros, serviram para garantir ao empresariado brasileiro um longo aprendizado de coordenação oligopolística.

A caçada aos cartéis é quase uma febre mundial, que tem gerado ações cinematográficas de autoridades policiais no mundo inteiro e multas de valores altíssimos, como visto acima. O combate aos cartéis foi anunciado pelo Ministério da Justiça como uma prioridade em sua gestão, e não está sendo diferente. No último ano, como visto, as autoridades se armaram de poderes amplos de investigação, buscaram capacitar o seu pessoal técnico, por meio de contratações e de auxílio de autoridades estrangeiras, e estão buscando tornar os acordos de leniência mecanismos realmente capazes de combater os cartéis.

A iniciativa das autoridades no sentido de ampliar o combate aos cartéis é realmente louvável, porque visa a punir uma conduta que é reprimida em todo o mundo, por representar um entrave à livre concorrência, gerar grandes ineficiências e transferir renda do consumidor para os infratores, por meio de preços inflados artificialmente. Conforme recentemente declarado pela Diretora de Aplicação da Legislação de Defesa da Concorrência do Reino Unido, Margareth Bloom, "o cartel é uma espécie de roubo, e cada vez mais a sociedade reconhece isso".14

Agora, da mesma maneira que o empresariado brasileiro teve que aprender a levar em conta, em suas estratégias de organização industrial, a necessidade de submeter ao CADE as operações de concentração empresarial, para a análise do seu impacto econômico, deverá atentar para que as condutas que podem ser consideradas anticoncorrenciais, principalmente os cartéis. Assim, a atenção deverá redobrada aos até então inocentes encontros de final de tarde com representantes de concorrentes, e as reuniões em associações industriais ou de comércio. A caçada aos cartéis já foi iniciada pelas autoridades internacionais e está também sendo implementada no Brasil.

_____________________

1 - Conforme entrevista concedida por Margaret Bloom publicada no jornal Gazeta Mercantil, de 20.9.2002

2- Conforme entrevista concedida por James Griffin, publicada no jornal Gazeta Mercantil, de 19.9.2002

3- Processo Administrativo nº 08000.015337/97-48

4 - Processo Administrativo nº 08012.002299/2000-18

5 -Processo Administrativo nº 08012.004712/2000-89

6 - Artigo 21. - As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no Art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I. - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços;

7 - Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante:

a) ajuste ou acordo de empresas;

(...)

II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:

a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;

b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;

c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.

(…)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

8 - Exceção feita ao caso do cartel do aço, já mencionado anteriormente, que condenou em 1999 três grandes siderúrgicas por formação de cartel. O caso é sui generis, porque a prova do acordo entre concorrentes teria sido feita na presença das autoridades da SEAE.

9 - Um mês depois, a SDE promulgou a Portaria nº 849 de 25.9.2000, que regulamentou internamente os poderes, ampliados sensivelmente, de investigação da própria SDE. A Portaria nº 849/00, ainda em vigor, confere ao Secretário, entre outras coisas, o poder de "autorizar, mediante despacho fundamentado, a realização de inspeção na sede social, estabelecimento, escritório, filial ou sucursal de empresa investigada." A Portaria prevê ainda que "poderão ser inspecionados estoques, objetos, papéis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos, podendo-se extrair ou requisitar cópias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos."

10 - Vale a leitura de artigo de Leonardo P. da Rocha e Silva e José Alexandre Buaiz Neto a respeito, intitulado "Repressão contra infrações da ordem econômica: maiores poderes de investigação para os órgãos de defesa econômica." Brasília, Anexo ao BI nº 1605, 2000.

11- Agência Estado, Economy News, de 24.9.2002

12 - Agência Estado, Economy News, de 25.9.2002

13 , em entrevista concedida em 18.9.2002 à Agência Estado

14 - em entrevista concedida ao jornal Gazeta Mercantil, de 19.9.2002

_____________________________________

* Flávio Lemos Belliboni e Paola R. Petrozziello Pugliese, sócio e associada do escritório Pinheiro Neto Advogados.

Artigo redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

Ó 2002. Direitos Autorais reservados a Pinheiro Neto Advogados.