Quinta-feira, 20 de junho de 2019

ISSN 1983-392X

Possibilidade de utilização da arbitragem pela administração pública

Ivana Carolina Mariz Carvalho

O advento da Lei nº. 9.307, de 23.9.96, trouxe uma maior promoção do instituto da arbitragem, conhecido e aplicado desde o Decreto nº. 737, de 25.11.1850, que previa a utilização da arbitragem na solução de conflitos entre comerciantes. A obrigatoriedade da utilização da arbitragem, inicialmente prevista no Decreto nº. 737/1850, foi posteriormente revogada pela Lei nº. 1.350, de 14.9.1866.

quinta-feira, 20 de dezembro de 2007


Possibilidade de utilização da arbitragem pela administração pública

Ivana Carolina Mariz Carvalho*

O advento da Lei nº. 9.307 (clique aqui), de 23.9.96, trouxe uma maior promoção do instituto da arbitragem, conhecido e aplicado desde o Decreto nº. 737 (clique aqui), de 25.11.1850, que previa a utilização da arbitragem na solução de conflitos entre comerciantes. A obrigatoriedade da utilização da arbitragem, inicialmente prevista no Decreto nº. 737/1850, foi posteriormente revogada pela Lei nº. 1.350, de 14.9.1866.

Entretanto, a arbitragem voluntária foi mantida e citada no Código Civil de 1916 - clique aqui - (arts. n°. 1.037 a 1.048), bem como no antigo Código de Processo Civil (arts. n°. 1.031 a 1.046), que ao ser remodelado em 1973, estabeleceu a intervenção obrigatória do Poder Judiciário, até o advento da Lei nº. 9.307/96.

A referida Lei nº. 9.307/96 empresta à arbitragem uma efetividade comparável à jurisdição, conferindo agilidade na solução de conflitos, o que certamente não seria alcançado pelas vias judiciais regulares.

Que a aplicação dessa legislação é viável nas celeumas entre particulares, inconteste de dúvidas. A questão ora proposta gira em torno da possibilidade ou não da utilização da arbitragem em questões que envolvam o setor público.

Sendo a arbitragem cabível para dirimir conflitos relativos a direitos disponíveis, alguns entes públicos vêm se opondo a cumprir cláusulas compromissórias e, conseqüentemente, instaurar arbitragens. Alegam que os direitos tratados nos contratos administrativos são informados pelo Direito Público, sendo, portanto, indisponíveis.

Contudo, tem-se visto um crescente entendimento doutrinário de que é possível a instituição de arbitragem pela Administração Pública, sempre que a questão envolver interesses disponíveis, não abrangendo, portanto, as relações do poder público insuscetíveis de transação.

A Lei nº. 11.079 (clique aqui), de 30.12.2004, que instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, prevê expressamente a possibilidade de utilização da arbitragem como meio de solução de conflitos de interesses.

O artigo n°. 11, inciso III, da mencionada norma apresenta a seguinte redação:

“o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n°. 9.307, de 23.9.96, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.”

O art. 2º da mesma lei define a parceria público-privada como o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. As modalidades de parceria público-privada seriam:

concessão patrocinada, que é a concessão que envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado; e

concessão administrativa, que é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº. 8.987 (clique aqui), de 13.2.95, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (artigo 2º, § 3º).

Cada vez mais a parceria público-privado vem se projetando nacionalmente, demonstrando que o investimento privado, seja nacional ou estrangeiro, é essencial para o desenvolvimento de determinados setores da economia do país. Em alguns setores, a arbitragem vem sendo adotada nos contratos de concessão, para solução de conflitos surgidos entre o Poder Concedente e os agentes delegados (concessionários, permissionários e autorizados), bem como estes últimos entre si, no âmbito de suas atividades e relações contratuais, principalmente porque as divergências originadas desses contratos são de natureza financeira e não afrontam a soberania do Estado ou qualquer outro interesse público relevante.

A Lei n°. 10.848/04 (clique aqui), que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, assim como a Lei n°. 11.079/04, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada (PPP’s) no âmbito da Administração Pública, permitem o uso da arbitragem para dirimir controvérsias envolvendo o Estado, empresas públicas e sociedades de economia mista.

A Lei n°. 11.196/05 (clique aqui), que acrescentou o artigo n°. 23-A à Lei n°. 8.987/95, que trata sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, possibilita a previsão de arbitragem para dirimir questões relativas ao contrato, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa.

Essa legislação mencionada referenda a tese de que o Estado e empresas estatais podem submeter-se à arbitragem, pois a autorização legal foi concedida pela Lei de Arbitragem, que limitou a arbitrabilidade subjetiva às pessoas capazes de contratar, pelo que, considerando que o Estado e as empresas estatais são detentores do direito de contratar, estão incluídos entre os que podem se utilizar da arbitragem para solver disputas, assim como particulares.

Por sua vez, a arbitrabilidade objetiva é também fixada pela Lei de Arbitragem, em que somente as disputas referentes a direitos patrimoniais disponíveis são passíveis de solução mediante arbitragem. No caso do Estado e das empresas estatais apenas não serão arbitráveis as matérias que envolvam essencialmente interesse público, ligadas à consecução de interesses primários, insuscetíveis, portanto, de transação.

Assim, questões relativas a cláusulas exorbitantes existentes nos contratos administrativos esbarram em tal restrição. Tais cláusulas são aquelas em que conferem privilégios à Administração Pública, em função da predominância do interesse público sobre o particular. Por outro lado, todas as disputas que não envolvam tais matérias poderão ser arbitráveis, estando, portanto, no escopo da arbitrabilidade objetiva.

Desta maneira, as recentes alterações legislativas corroboram a possibilidade de se utilizar a arbitragem como forma de resolução de controvérsias em determinados contratos envolvendo o Estado e empresas públicas. Ainda assim, é necessária uma evolução e um avanço na aplicação e interpretação da lei, no sentido não só de evitar as controvérsias, mas de solucioná-las de forma branda, rápida e eficaz.

_______________

*Sócia cordenadora da área de Direito Administrativo do escritório Manucci Advogados










_____________