Domingo, 24 de março de 2019

ISSN 1983-392X

Repactuação de notes de 8 anos e o artigo 12 da Lei 10.925/04

Luciana Rosanova Galhardo e Jorge N.F. Lopes Junior

Durante muito tempo, o Governo Federal incentivou a captação de recursos de longo prazo no exterior por meio da concessão de benefício fiscal às emissões das chamadas Notes de 8 anos.

quinta-feira, 7 de outubro de 2004


Repactuação de notes de 8 anos e o artigo 12 da Lei 10.925/04


Luciana Rosanova Galhardo

Jorge N.F. Lopes Junior*

Durante muito tempo, o Governo Federal incentivou a captação de recursos de longo prazo no exterior por meio da concessão de benefício fiscal às emissões das chamadas Notes de 8 anos. A manutenção desse benefício, nas hipóteses de renegociação de tais dívidas, sempre foi motivo de controvérsias e disputas entre Fisco e contribuintes. Com a edição da recente Lei nº 10.925, de 26/7/2004 (“Lei 10.925/04”), e a previsão contida em seu artigo 12, ao menos as discussões em torno da repactuação dos prazos dessas dívidas parecem ter chegado ao fim. É o que analisaremos a seguir.

Até 31/12/1999, a legislação fiscal brasileira determinava que, nas emissões de Fixed Rated Notes cujo prazo médio de amortização fosse de, no mínimo, 96 meses (8 anos), os juros pagos ao credor estrangeiro pela empresa brasileira ficariam sujeitos à alíquota zero do Imposto de Renda na Fonte (“IRF”), diversamente dos 15% que seriam aplicáveis segundo a regra geral.

À luz desse benefício, até o fim de 1999, muitas empresas brasileiras obtiveram financiamentos no exterior com prazo médio de amortização igual ou superior a 8 anos e permanecem, até hoje, pagando juros a seus credores estrangeiros sem a retenção do IRF, que incide à alíquota zero.

Em muitos desses casos, passado algum tempo desde a emissão original, as partes contratantes da dívida desejam renegociar algumas de suas condições, tais como o prazo, a taxa de juros, as garantias prestadas, as cláusulas penais, ou mesmo as próprias partes, nas hipóteses de cessão do crédito no exterior, ou de assunção da dívida no Brasil.

Contudo, via de regra, o Fisco tem entendido que qualquer dessas repactuações implica a novação da dívida correspondente, isto é, a extinção jurídica da obrigação vigente, para a contratação de uma nova, que a substitui. Com isso, alegam as autoridades fiscais que a emissão perde o direito ao benefício, sob o argumento de que a dívida original se encontra agora extinta, enquanto a contratação da nova dívida terá ocorrido somente no momento da repactuação, portanto e não mais sob a égide da legislação que concedia o benefício fiscal em análise.

Este foi o equivocado entendimento da Receita Federal, ao analisar a manutenção do benefício na hipótese de prorrogação do prazo de vencimento dessa espécie de dívida, conforme manifestado na Solução de Consulta nº 26, de 17/2/2003, in verbis:

“REMESSAS AO EXTERIOR – Juros de Empréstimo Internacional.

A redução a zero da alíquota do imposto de renda na fonte, prevista no art. 1º da Lei nº 9.481, de 1997 (alterado pelo art. 20 da Lei nº 9.532, de 1997), alcança somente os juros devidos na vigência do contrato firmado até 31 de dezembro de 1999. Os juros devidos em decorrência da prorrogação do prazo, ocorrida a partir de 1º de janeiro de 2000, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento, por caracterizar, para fins tributários, novo contrato.

Dispositivos legais: Lei nº 9.481, de 13/8/1997, art. 1º, IX (alterado pelo art. 20 da Lei nº 9.532, de 10/12/1997), Lei nº 9.959, de 27/1/2000, art. 1º, § 1º, e Decreto nº 3.000, de 26/3/1999 (republicado em 17/6/1999), art. 691, IX.”

Para a Receita Federal, portanto, a mera prorrogação do prazo de vencimento de uma operação de Notes de 8 anos implicaria a extinção do contrato original e a formação de uma nova obrigação em seu lugar, determinando a perda do benefício fiscal em comento.

Nessa mesma linha andou também o Banco Central do Brasil, ao editar a Circular nº 3.027, de 22/2/2001 (“Circular 3.027/01”), a qual, em seu artigo 34, estabeleceu o que segue:

Art. 34 - Uma vez ocorrido o ingresso de recursos, as alterações de data de vencimento e de condições financeiras (renovação) e de devedor (assunção) são de responsabilidade do tomador original, que deverá efetivá-las tempestivamente no Módulo Rof, por meio de modalidade própria, cancelando a dívida original e constituindo novo registro. (não destacado no original)

Como se vê, a legislação cambial em vigor impõe que a repactuação do prazo de dívidas internacionais privadas, assim como de suas condições financeiras ou de seu devedor, seja feita por meio de cancelamento da dívida original e constituição de um novo registro, de sorte que, perante o Banco Central, esta repactuação se apresentaria como uma suposta novação de dívida.

Assim, com o artigo 34 da Circular 3.027/01, as autoridades fiscais tinham reforçados os seus argumentos no sentido de que a repactuação de prazo da dívida acarretaria a perda do benefício fiscal garantido à dívida original.

Não obstante, entendemos que a legislação cambial, nesse ponto específico, cuidou apenas de procedimentos de registro e controle de empréstimos internacionais pelo Banco Central do Brasil, não podendo ser utilizada para descaracterizar atos jurídicos contratados entre particulares.

Ademais, a despeito do uso indiscriminado do termo novação pelo Fisco, o certo é que tal figura tem contornos jurídicos muito precisos, conforme trazidos pelo Código Civil, em seu artigo 360.

Segundo tal dispositivo, ocorre a novação: “(i) quando o devedor contrai com o credor nova dívida, para extinguir e substituir a anterior; (ii) quando o novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; e (iii) quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.”

Percebe-se que nem todas as repactuações de dívidas implicam necessariamente a ocorrência de novação. Como já amplamente reconhecido pela doutrina, o elemento essencial da novação é a vontade das partes de quitar a dívida antiga e substituí-la por uma nova (animus novandi).

O artigo 361 do Código Civil é muito claro no sentido de que “não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira”.

Em outras palavras, o animus novandi não pode ser presumido, isto é, se as partes não manifestarem de maneira inequívoca, tácita ou expressamente, sua intenção de novar a obrigação, não há que se falar em perda do benefício fiscal com base na alegação de novação.

Assim, ao contrário da posição adotada pelo Fisco, entendemos que as repactuações de elementos relativos às dívidas de Notes de 8 anos devem ser analisadas caso a caso, de modo a que se investigue, com exatidão, se houve novação da obrigação e a conseqüente perda do benefício fiscal.

Daí a importância do artigo 12 da Lei 10.925/04, o qual estabeleceu que “Fica mantida a redução a 0 (zero) da alíquota do imposto de renda na fonte aplicável aos juros, comissões, despesas e descontos decorrentes de empréstimos contraídos no exterior e de colocações no exterior, a que se referem os incisos VIII e IX do art. 1º da Lei nº 9.481, de 13 de agosto de 1997, na repactuação dos prazos previstos nos contratos vigentes em 31 de dezembro de 1999, desde que não haja descumprimento das condições estabelecidas para gozo do benefício, e que a repactuação atenda às condições estabelecidas pelo Banco Central do Brasil, inclusive em relação à taxa de juros.

Com esse dispositivo, a nosso ver, fica sem efeito a Solução de Consulta nº 103, acima citada, uma vez que agora há expressa previsão legal embasando a manutenção do benefício fiscal na repactuação dos prazos das Notes de 8 anos.

Em síntese, a despeito dos sólidos argumentos que podem ser levantados contra a tese advogada pelas autoridades fiscais em eventuais discussões administrativas ou judiciais sobre a questão, acreditamos que, embora tímidos, os avanços representados pela Lei 10.925/04 denotam uma atitude boa e louvável do Governo Federal. Sua publicação inibe essa interpretação desassociada e arrecadatória do Fisco, que afugenta o investimento a longo prazo no Brasil.
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Advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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