Quinta-feira, 21 de março de 2019

ISSN 1983-392X

Regime de bens matrimoniais e Direito Intertemporal

Lindajara Ostjen Couto

A lei que disciplina a matéria é a nº 10.406/02, Código Civil, parte do Título II do livro IV. Na legislação anterior, o Código Civil de 1916, a matéria estava no Livro I da Parte Especial, compondo o Direito de Família e não disciplinava importantes questões de direito patrimonial matrimonial.

terça-feira, 19 de outubro de 2004

Regime de bens matrimoniais e Direito Intertemporal


Lindajara Ostjen Couto*


I – REGIME DE BENS MATRIMONIAIS

1. Características

A lei que disciplina a matéria é a nº 10.406/02, Código Civil, parte do Título II do livro IV. Na legislação anterior, o Código Civil de 1916, a matéria estava no Livro I da Parte Especial, compondo o Direito de Família e não disciplinava importantes questões de direito patrimonial matrimonial.

O subtítulo I, do Título II, DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES, no CC/02, apresenta três características básicas: revogabilidade, variedade de regimes e a livre estipulação.

O princípio da irrevogabilidade ou imutabilidade contemplada no CC/16 tinha por objetivo preservar os direitos dos cônjuges e o de terceiros. É importante ressaltar que para salvaguardar o objetivo do princípio da irrevogabilidade da lei anterior, a nova lei determina que a alteração do regime não pode ser obtida unilateralmente, nem em processo litigioso de um dos cônjuges contra o outro, por exemplo, pois há a exigência do pedido ser motivado, por ambos os cônjuges, mediante autorização judicial.

O princípio da variedade de regimes tem por objetivo colocar a disposição dos interessados os regimes de bens: regime legal, comunhão universal, separação legal, separação convencional e o da participação final dos aqüestos. O código de 1916 previa o regime dotal não contemplado no novo código. O regime da comunhão final dos aqüestos é novo, ou seja, não era disciplinado no Código civil anterior.

O princípio da livre estipulação, por sua vez, tem o objetivo de dar a liberdade aos nubentes “estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”, desde que seja antes da celebração do casamento, conforme o art. 1.639, e não for contrária a lei. Os interessados, no processo de habilitação para o casamento, podem optar por qualquer um dos regimes, art. 1.640.

E, ainda, há a possibilidade do futuro casal criar o seu regime de bens exclusivo, híbrido, distinto dos regimes disciplinados pelo código. Assim, o sistema faculta que o casal gere o seu regime de bens próprio que pode ser misto, combinado e exclusivo, desde que observadas as situações previstas no art. 1.641.

Mas, o princípio da livre estipulação não é absoluto, o art. 1.655 reza que é “nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei”. Não são válidas as cláusulas contrárias à lei do contrato ou pacto antenupcial. O pacto antenupcial ao conter cláusula, por exemplo, que prive um dos cônjuges de exercer o poder familiar ou que dispense os cônjuges ou apenas um deles cumprir o dever de fidelidade ou qualquer outro dever conjugal, por exemplo, será nulo ou ineficaz. E a conseqüência da nulidade deste pacto antenupcial é a aplicação do regime legal de bens, art. 1.640, denominado regime de bens supletivo.

Com exceção do Regime legal e o da Separação legal ou Obrigatória, todos os outros regimes exigem o pacto antenupcial.

2. Objetivo do Regime de Bens

O regime de bens é o regramento das relações econômicas entre o homem e mulher casados entre si.

O objetivo é disciplinar o patrimônio dos cônjuges antes e na vigência do casamento, de acordo com a sua vontade, mas dentro dos limites da lei.

Para Orlando Gomes, o regime matrimonial “é o conjunto de regas aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges1.

O casamento resulta em comunidade de vidas, em uma sociedade conjugal. E por ser uma “sociedade matrimonial” há regras disciplinadoras das relações econômicas das pessoas casadas.

3. O Patrimônio e a sua Administração

Até 1988 o sustento da família cabia ao marido, mas a Constituição, art. 226, §5º, consagrou a isonomia entre os cônjuges.

O sustento da família é da responsabilidade da entidade conjugal. Nas disposições gerais do novo código há um conjunto de regras que dizem respeito ao patrimônio dos cônjuges.

O inciso V do art. 1.642 assegura aos cônjuges o direito de reivindicar os bens comuns, móveis e imóveis, doados ou transferidos pelo cônjuge ao concubino (a), desde que restar provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes (o adúltero (a) e concubino (a)) e se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos. Há, neste dispositivo legal um grande retrocesso, pois o entendimento da doutrina e da jurisprudência é que os bens adquiridos pelos cônjuges quando estão separados de fato não se comunicam (RJTJSP, 114:102). Pelo CC/02 o cônjuge separado de fato poderá ser beneficiado com a meação do patrimônio que não ajudou a construir, nos cinco anos que se passou da separação de fato, se o ex-marido e a sua convivente não provar devidamente que tais bens foram adquiridos pelos seus esforços comuns.

Compete ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros demandar contra o cônjuge que onerou bens imóveis comuns sem a outorga uxória ou marital, os bens doados ou transferidos ao concubino2, art. 1.642, III a V e 1.645, CC/02. Assim, o ato do cônjuge que prejudicar o outro, bem como o seu herdeiro é anulável.

O juiz pode suprir a outorga marital ou uxória, quando o outro cônjuge não tem possibilidade de concedê-la3 ou, ainda, quando um cônjuge não concede por motivo injustificado. A falta de autorização do cônjuge, não suprida pelo juiz “tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal”, art. 1.649, CC/02.

O ato com a autorização do outro cônjuge é válido e obriga todos os bens do casal, se o regime for o da comunhão universal de bens. Mas a falta de autorização ou suprimento do juiz o ato reveste-se de nulidade relativa, podendo ser anulado pelo outro cônjuge ou herdeiros e não de ofício. Portanto é ato apenas anulável, e não nulo, pois pode ser aprovado, tornando-se válido, por instrumento público, ou particular, autenticado, conforme art. 1.649, § único.

O art. 1.647, CC/02, especifica atos que nenhum dos cônjuges pode praticar sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta, e o inciso III trouxe como inovação à exigência de outorga conjugal para o aval, alterando, assim, a regra prevista no art. 3º da Lei nº 4.121/62. Essa limitação é para evitar o comprometimento dos bens do casal, em razão de graciosa garantia concedida a débito de terceiro. Se a fiança e o aval não forem anulados pelo cônjuge prejudicado (pois o cônjuge que os prestou não é parte legítima para pedir anulação), poderá opor embargos de terceiro para excluir a sua meação de eventual penhora que venha a recair sobre os bens do casal.

Somente as dívidas contraídas para comprar as coisas necessárias à economia doméstica obrigam solidariamente ambos os cônjuges, art. 1.643, CC/02.

O inciso IV, art. 1.647, CC/02, determina que fazer “doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação” aplica-se aos bens móveis, já que os imóveis são tratados no inciso I. É permitida a doação remuneratória porque representa o pagamento de um serviço prestado pelo donatário4 e a cobrança não poderia ser mais realizada em razão da prescrição da ação. Esta obrigação de pagar é moral, portanto existe, e o pagamento pode ser feito independente da autorização conjugal ou a anuência do outro cônjuge.

O § único do art. 1.647 dá a idéia de complementar o inciso IV do mesmo art., pois declara válidas as “doações nupciais” feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

4. Regime da Comunhão Parcial, Legal ou Limitada

Este é o regime de bens quando os nubentes não realizaram o pacto antenupcial, ou, ainda, como reza o art. 1.640 do CC/02, se o pacto antenupcial é nulo ou ineficaz, sendo denominado neste caso de supletivo.

Estabelece três massas de bens:

- os bens do marido antes do casamento;

- os bens da mulher antes do casamento;

- os bens comuns, ou seja, os adquiridos onerosamente na constância do casamento.

São incomunicáveis os bens havidos a título gratuito, na constância do casamento, como, por exemplo, os recebidos por doação e por sucessão; os adquiridos com o produto da venda de bens particulares ou sub-rogação; as obrigações anteriores ao casamento; as obrigações resultantes de atos ilícitos desde que não seja revertido em proveito do casal; os bens de uso pessoal; os livros; os instrumentos de profissão; os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; as pensões; meios-soldos; montepios e outras rendas semelhantes (art. 1.659, CC/02). O código anterior considerava incomunicáveis os bens que eram excluídos da comunhão universal.

O artigo 1.661 do CC/02 determina que são incomunicáveis os bens que tiverem por título uma causa anterior ao casamento. Por exemplo, é incomunicável o bem do marido adquirido quando casado, mas produto de acordo judicial de uma ação judicial iniciada antes do casamento. Não se comunica, também, o dinheiro recebido após o casamento pela venda (anterior ao casamento) de um bem particular.

Quando o VI art. 1.659 exclui da comunhão “os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge” significa que não se comunica o direito aos proventos, pois recebida a remuneração, o dinheiro faz parte do patrimônio comum do casal, mas no caso de separação tal salário não é partilhado. Esta interpretação evita que seja privilegiado o cônjuge que reservou, guardou ou economizou os seus proventos, prejudicando o que converteu os seus proventos em bens comuns5.

Os bens comuns são os adquiridos na constância do casamento por título oneroso, por fato eventual como, por exemplo, a loteria, (aluvião ou avulsão), por doação, herança ou legado em favor de ambos os cônjuges, as benfeitorias em bens particulares por serem realizadas com o esforço comum do casal, os frutos dos bens comuns ou particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento ou pendentes no momento em que cessar o casamento, art. 1.660 do CC/02.

O art. 1.663, do CC/02, determina que a administração do patrimônio comum compete a qualquer um dos cônjuges, assim o marido não é mais o administrador exclusivo dos bens comuns e dos particulares como prescrevia o código anterior.

Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um deles, conforme o art. 1.663, § 3º.

O cônjuge administra os seus bens particulares, salvo convenção diversa em pacto antenupcial, art. 1.665.

O art. 1.662 determina que é presumido que os bens móveis foram adquiridos na constância do casamento, quando não se provar que o foram em data anterior.

5.
Regime da Comunhão Universal

É um regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial, que estabelece a comunicação de todos os bens dos cônjuges.

Embora os bens comuns predominem, podem existir bens próprios do marido e bens próprios da mulher.

São bens excluídos, art. 1.668 do CC/02:

I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar. São excluídos os bens doados em vida e os deixados em testamento se houver cláusula de incomunicabilidade.

São incomunicáveis os bens adquiridos com o produto dos bens recebidos com a cláusula de incomunicabilidade, como, por exemplo, alguém recebe em doação um iate com cláusula de incomunicabilidade e decide vendê-lo para adquirir uma casa, esta casa se sub-rogará no lugar do iate, será bem excluído ou incomunicável.

Assim, a incomunicabilidade não acarreta a inalienabilidade do bem, mas esta produz a impenhorabilidade e a incomunicabilidade por determinação do art. 1911 do CC/02.

Quem se casa no regime da comunhão universal está, indiretamente, alienando.

A Súmula 49 do STF dispõe:

A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens”.

Não se comunicam os bens doados com cláusula de reversão, ou seja, se o donatário morrer antes do doador, o bem volta ao patrimônio do doador, ou seja, não se comunica ao cônjuge do falecido, art. 547 do CC/02.

II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva.

Fideicomisso é “modalidade de substituição hereditária que consiste na instituição de herdeiro ou legatário, designado fiduciário, com obrigação de, por sua morte, há certo tempo ou sob condição preestabelecida, transmitir a uma outra pessoa, chamada fideicomissário, a herança ou o legado6.

III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus prestos, ou reverterem em proveito comum. Só se comunicam as dívidas contraídas com os aprestos, ou seja, com os preparativos do casamento e as que são contraídas com o objetivo de proveito comum do casal.

IV – as doações antenupciais de um cônjuge a favor do outro com cláusula de incomunicabilidade.

V – os bens referidos no art. 1.659 do CC/02.

No inciso XII, art. 263, CC/16 determinava incomunicabilidade dos bens reservados da mulher, considerados de suas exclusiva propriedade, pois adquiridos com os seus próprios recursos financeiros. Tal artigo foi tacitamente revogado em 1988, pelo art. 226, § 5º da Constituição Federal.

O art. 1.669, CC/02, estabelece que os frutos e rendimentos dos bens incomunicáveis se comunicam, desde que se percebam ou se vençam na constância do casamento.

A administração dos bens compete ao casal, no sistema da co-gestão, artigos 1.663 a 1.666. Os bens particulares á administrado pelo cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial, art. 1.665.

6. Regime da Separação Convencional de Bens ou Absoluta

É um regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial, que confere autonomia a cada cônjuge na administração de seu próprio patrimônio. Os bens são todos, ou seja, os anteriores ao casamento, os presentes e futuros, bem como os seus frutos e rendimentos.

A separação pode ser de duas formas: a pura ou absoluta e a limitada.

O CC/02 não separa as duas formas de separação, mas o art. 1.647, faz uma exceção que traz expressamente a expressão “regime da separação absoluta”, conclui-se, assim, que há o regime da separação de bens limitada.

O Art. 1.647. “Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta”.

O pacto antenupcial que convencionar a separação limitada não tem diferença do regime da comunhão parcial de bens.

Os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal, como em todos os regimes de bens, em razão da isonomia constitucional, salvo estipulação diversa em pacto antenupcial, onde podem inclusive estabelecer a quota de cada um ou, até mesmo, a dispensa do encargo, bem como fixar regras sobre a administração dos bens.

A jurisprudência tem admitido a comunicação dos bens adquiridos durante a constância do casamento se houver a comprovação do esforço comum do casal para a aquisição de tais bens, ou seja, a comprovação da sociedade de fato entre os cônjuges.

7. Regime da Participação Final dos Aqüestos

É um regime convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial, onde durante a constância do casamento se aplicam às regras da separação total e na dissolução do casamento aplicam-se as regras da comunhão parcial de bens.

Trata-se de um regime de bens misto e adotado pelos alemães, franceses, espanhóis, portugueses e argentinos entre outros.

Art. 1.672, CC/02:

“... a época da dissolução da sociedade conjugal, direito a metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento”.

Assim, durante a constância do casamento, cada cônjuge tem a exclusiva administração dos seus bens particulares e os adquiridos a qualquer título na constância do casamento, pode dispor livremente os bens móveis e dependendo da outorga ou autorização do outro cônjuge para dispor dos bens imóveis, art. 1.673, § único.

Na dissolução do casamento serão apurados os bens de cada um dos cônjuges, cabendo a cada um deles ou de seus herdeiros a metade dos adquiridos onerosamente pelo casal na constância do casamento.

O direito a meação pode não ocorrer se houver doações de um cônjuge, sem a autorização do outro. O cônjuge prejudicado pode reivindicar os bens doados, pode ser compensado com outros bens ou ser indenizado em dinheiro, arts. 1.675 e 1.676.

Determina que no momento da dissolução do casamento, quantifica-se os aqüestos pelo montante a ser avaliado na data da dissolução do regime de bens. Por ocasião da partilha judicial são excluídos da soma dos patrimônios próprios, ou seja, os anteriores ao casamento e os sub-rogados; os que pertencem a cada cônjuge a título gratuito, por sucessão ou por liberalidade, pois a divisão é somente para os bens adquiridos a título oneroso (art. 1.672), e as dívidas relativas aos bens aqüestos, art. 1.674, III, CC/02.

No caso de morte de um dos cônjuges a sua meação é transmitida aos seus herdeiros, a serem convocados pela ordem de vocação hereditária.

O art. 1.672, CC/02, dispõe que é na época da dissolução da sociedade conjugal que há a mudança do regime de bens, mas é a sentença de separação que produz a liquidação do regime de bens. O ingresso da ação de separação judicial dos cônjuges tem a conseqüência de não mais terem a livre administração de seus bens adquiridos onerosamente no período do casamento.

O art. 1.674 pecou ao não prever a fraude na partilha, pois o ingresso da ação de separação judicial como a data inicial para a apuração dos bens aqüestos pode beneficiar o cônjuge que quiser dissipar os bens comunicáveis no período anterior à separação.

Rolf Madaleno explica que “É necessário ir adiante das falsas fronteiras físicas ou jurídicas da separação, já que a fraude patrimonial se instala em época muito anterior à real ruptura. Aconselhável ao legislador familista aplicar o princípio da revocatória falencial, retroagindo no tempo para delimitar o período suspeito da fraude sobre os bens conjugais7.

O art. 1.675 e 1.676 assegura a compensação de bens ou ao valor pecuniário equivalente ao valor do patrimônio desviado, mas para evitar fraudes é importante requerer medidas cautelares para a segurança na partilha.

O advogado Rolf Madaleno sugere a “medida cautelar de arrolamento de bens e o trancamento registral dos bens imóveis, automóveis, aeronaves, telefones, quotas sociais, embarcações, semoventes, bloqueios judicial gerem eficácia suficiente...”8.

8. Regime da Separação Legal ou Obrigatório

O art. 1.641,CC/02, trata do regime obrigatório. Não é necessário o pacto antenupcial por se tratar de regime imposto pela lei.

A imposição da lei é com o objetivo de regular as causas suspensivas da celebração do casamento e proteger os menores de dezesseis anos, maiores de sessenta e as pessoas que necessitam de suprimento judicial para casar.

O art 1.523 do CC/02 determina quatro situações em que não é permitido o casamento.

A inobservância faz desta união um casamento irregular.

8.1.
Regime de Separação Obrigatória de Bens para os Maiores de Sessenta Anos

O CC/02 impõe o regime de separação obrigatória de bens aos maiores de 60 anos, limitando a autonomia da vontade, exclusivamente considerando a idade, deve ser interpretada como uma norma restritiva de direitos, que fere o fundamento Constitucional da dignidade da pessoa humana e presume, indevidamente, a incapacidade dos maiores de 60 anos9, indo de encontro, inclusive, ao Princípio da Isonomia, já que há previsão de disciplina jurídica diversa para pessoas de idade inferior.

A limitação da vontade, em razão da idade, impondo regime de separação obrigatória de bens, longe de se constituir uma precaução (norma protetiva) e se constitui em verdadeira incoerência10.

A lei permite a realização do casamento das pessoas maiores de 60 anos, pois diz respeito à questão relativa ao estado da pessoa, se constituindo em direito indisponível11.

A pessoa maior de sessenta anos é considerada pelo CC/02 uma pessoa capaz de ser vítima de aventureiros, portanto tal restrição tem de caráter protetivo, com propósito de obstar o casamento exclusivamente com interesse econômico.

O CC/16 impunha o regime legal para a mulher maior de 50 anos e para o homem maior de 60 anos. O CC/02 observa a isonomia constitucional e estabelece a mesma idade sem a distinção de sexo.

A imposição do regime legal às pessoas maiores de 60 anos vai, também, de encontro com os direitos constitucionais, da igualdade jurídica, da intimidade e da garantia do justo processo legal, considerando a acepção substantiva.

8.2. As Pessoas que Dependem de Autorização Judicial para Casar

São os que necessitam o suprimento judicial do consentimento dos pais ou o suprimento judicial de idade. Ocorre que, mesmo havendo suprimento judicial, onde o Estado-Juiz autoriza a realização do ato solene do casamento, ainda que ausente algum requisito legal, a lei determina que referido casamento só se realizará sob o regime patrimonial de separação de bens, obrigatoriamente.

A jurisprudência observou que não protegia devidamente as pessoas e passou a ter o entendimento que, neste regime, que se comunicavam os aqüestos, ou seja, os bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso.

Assim, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 377:

No regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

No início a aplicação da Súmula 377 foi aplicada literalmente, mas posteriormente a sua aplicação ficou restrita aos bens adquiridos pelo esforço comum dos cônjuges. Assim o STJ considerou a existência de uma sociedade de fato entre os cônjuges e reconheceu o direito à meação dos bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum, no regime da separação legal e, também, no regime da separação convencional.

De que vale então tal suprimento judicial?

Afinal, o Juiz supriu ou não supriu a falta do requisito obrigatório?

Com o suprimento judicial de idade núbil, o requisito da idade foi satisfeito por ordem judicial. De igual modo, com o suprimento do consentimento dos pais ou responsáveis, a vontade se completou para todos os fins de direito.

Outra questão relevante a ser discutida no tema é que, para a configuração da união estável, não se exige o requisito idade (nem há previsão de suprimento judicial) e, para esta entidade familiar, o regime legalmente estabelecido, salvo contrato escrito, é o da comunhão parcial de bens.

Como, então, compatibilizar a diferença de tratamento entre duas entidades familiares (união estável e casamento) para pessoas que se encontrem em situação jurídica idêntica (mesma idade)?

Fere, sem dúvida, o Princípio Constitucional da Isonomia.

9.
O Regime de Separação Obrigatória de Bens e a Nova Regra da Mutabilidade

Como se verificou, há situações onde a lei impõe o regime de separação obrigatória de bens12.

Há quem afirme que o pedido de alteração de regime de bens não poderá contrariar a imposição de regime de separação legal de bens (art. 1.641 CC/02).

Por outro lado, há juristas que acreditam que satisfeita qualquer das condições enumeradas nas causas suspensivas, não há como se obrigar, legalmente, que os cônjuges permaneçam casados sob o regime de separação legal de bens, se de outra forma entenderem por bem dispor.

Entendem que é lícita à possibilidade de alteração de regime patrimonial de bens para aqueles que se casaram com infração às causas suspensivas, desde que satisfeita ulteriormente a condição ali imposta.

De igual maneira, aquelas pessoas que se casaram por força de suprimento judicial (seja de idade ou de consentimento), uma vez alcançada a idade núbil ou a maioridade civil, conforme o caso, também não há justificativa legal com o condão de impedir os cônjuges de alterar o regime de bens anteriormente determinado legalmente.

A única situação onde a lei impõe o regime da separação obrigatória de bens que não convalesce é a daqueles maiores de 60 anos, que, certamente, o decurso do tempo, os afasta cada vez mais do direito à liberdade de escolha.

O regime de separação de bens, por imposição legal, não mais se justifica no direito brasileiro.

É preciso que se diga que, conforme entendimento sumulado (Súmula 37713) do Egrégio Supremo Tribunal Federal, comunicam-se todos os bens adquiridos na constância do casamento celebrado sob o regime de separação obrigatória de bens, evitando, assim, um possível enriquecimento sem causa de um dos cônjuges, após a separação.

A reflexão sobre o que ocorre com a Súmula 377 do STF é a seguinte: no Brasil, não existe regime de separação obrigatória de bens, já que a declaração de comunicabilidade dos bens na constância do casamento, através da Súmula citada, transmuda o regime de separação para o regime de comunhão parcial de bens.

O regime de separação “convencional” de bens – este sim escolhido voluntariamente pelos nubentes - continua intocado, por refletir a vontade dos interessados, e não do Estado.

Em face da súmula, em vigor, o STF resolveu não mais emprestar eficácia às regras do regime de separação ”legal” de bens. Pois, nas circunstâncias em que a lei obriga o regime de separação de bens, a súmula 377 diz que o patrimônio adquirido na constância da união se comunica.

Portanto, em verdade, o regime patrimonial de bens que rege a vida daqueles cônjuges é o de comunhão parcial de bens.

10. O Regime de Bens na União Estável

Na união estável, o regime patrimonial de bens é a comunhão parcial de bens, salvo existência de contrato escrito, conforme previsto no artigo 1.725, CC/02, que determina: “na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens14.

Há questionamentos a respeito do regime de bens estabelecido legalmente na união estável que desenvolvemos a seguir.

11. Causas Suspensivas do Artigo 1.523 do CC/02

As causas suspensivas previstas no artigo 1.523, CC/02, não impedem a formação e reconhecimento da união estável. É o que dispõe o § 2º do artigo 1.723: “as causas suspensivas do artigo 1.523 não impedirão a caracterização da união estável”.

Em contrapartida, temos o artigo 1.725, CC/02, que determina, somente em caso de existência de contrato escrito estipulando de modo diverso, o regime patrimonial de bens na união estável, será o da comunhão parcial de bens.

Surgem então o questionamento e o conflito de normas.

A lei estabelece, no artigo 1.641 do CC/02, o regime obrigatório de separação de bens para:

a) Aqueles que se casarem com inobservância das causas suspensivas;

b) Os maiores de 60 anos e

c) Todos os que dependem de suprimento judicial para casar.

A lei impõe o regime obrigatório de bens para as pessoas que se enquadrem em nas hipóteses do artigo 1.641 do CC/02, mas não descaracteriza ou impede a realização do casamento, que é válido para todos os efeitos.

O conflito de normas surge, exatamente, neste ponto: “as causas suspensivas, a idade superior a 60 anos ou a necessidade de suprimento judicial para casamento não são impeditivos à caracterização da união estável”.

Nestas situações e caracterizada a união estável, a lei (artigo 1.725 CC/02) estabelece o regime de comunhão parcial de bens, salvo existência de contrato escrito.

A opção por outro regime patrimonial na união estável, em qualquer hipótese, sem exceção, compete aos companheiros. Não há qualquer previsão legal onde, em determinadas situações – como o faz em relação ao casamento15 – se imponha o regime de separação obrigatória de bens.

No artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, há a previsão de proteção estatal para as entidades familiares ali reconhecidas, incluindo-se a união estável.

O legislador do Código Civil de 2002 procurou a distinção entre casamento e união estável.

A união estável é um instituto equiparado ao do casamento que, no entanto, continua o paradigma de entidade familiar.

Mas, deve ser obrigatório, também, o regime da separação obrigatória de bens para a união estável, nas mesmas situações previstas para o casamento (art. 1.641 CC/02), ou não se aplique, ao casamento, a restrição ao direito da livre estipulação do regime patrimonial de bens, como se dá na união estável. Sob pena da entidade familiar denominada “união estável” ter mais proteção estatal do que o casamento.

12. A mutabilidade do Regime de Bens no Curso do Casamento

Antes do CC/02, excepcionalmente, já existiam regras que permitiam a alteração do regime de bens matrimoniais no curso do casamento:

a. Art. 7º, §5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, (Decreto-Lei 4.657/42), contempla a situação do estrangeiro que venha a se naturalizar brasileiro, na entrega do decreto de naturalização optar pelo regime da comunhão parcial de bens com a anuência do outro cônjuge.

b. Súmula 377 do STF que declarou que se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento celebrado sob o regime da separação legal de bens.

O CC/02 permitiu a alteração do regime de bens16 no curso do casamento, § 2º, art. 1.639 afirmando que “é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados direitos de terceiros”.

Os requisitos necessários ao acolhimento do pedido de alteração de regime de bens são:

a) Autorização judicial;

b) Pedido conjunto dos cônjuges;

c) Exposição dos motivos;

d) Comprovação, perante o juiz, da veracidade das razões;

e) Ressalva dos direitos de terceiros.

Argumentos contrários aos requisitos exigidos para a alteração do regime de bens:

1º. A escolha inicial pelos nubentes na ocasião da habilitação para o casamento é extrajudicial (de lege ferenda) e não tem de ser motivada. O pedido de alteração poderia ser procedido mediante procedimento extrajudicial, através de escritura pública, ao modo do pacto antenupcial, no Juízo competente para conhecer dos Registros Públicos, sendo homologado pelo Juiz, que determinaria sua averbação no Livro competente, para garantir a eficácia de todos os atos e obrigações assumidas anteriormente por um ou ambos os cônjuges, observando a ressalva de direito de terceiros.

2º. Ao Estado não deve competir, também, a análise e o conhecimento dos fatos que motivam o casal alterar o regime de bens que rege a comunhão de suas vidas. Isso é assunto íntimo, privado e diz respeito apenas a vida daquela família.

3º. Fere o princípio do não-intervencionismo, inserido na parte das disposições gerais do casamento, Título do Direito Pessoal, norma de direito geral que deve ser observada, em prioridade, pelos demais artigos que regulam tal matéria. Art. 1.513, CC/02, que determina o seguinte: “é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. Assim, podemos afirmar que a exigência de expor os motivos e comprovar a veracidade das razões está em desacordo com a lei, porque vai de encontro ao princípio do não-intervencionismo.

4º Fere o princípio inconstitucional da dignidade da pessoa humana a exigência de exposição dos motivos do pedido de alteração do casamento, pois fere os direitos da personalidade ao não considerar os direitos e garantias constitucionais da “intimidade” e “privacidade”, art. 5º, inciso X, CF/88. A lei só poderia exigir a declaração dos motivos numa relação personalíssima quando imprescindível ao ato ou quando os motivos devam ou não influenciar ao acolhimento do pedido.

13. A Mutabilidade do Regime de Bens na União Estável

Por razões de ordem constitucional (Princípio da Isonomia), também deverá se permitir alteração do regime de bens no curso da união estável, que deverá ser procedido através de contrato escrito.

Relevante, nesse aspecto, é o fato de que, para alteração do regime de bens na união estável, os companheiros não precisam cumprir todos aqueles requisitos previstos no artigo 1.639, § 2º do CC/02.

Fazem a alteração, a qualquer tempo, e quantas vezes desejarem, mediante contrato escrito. É assim que prevê o artigo 1.725, do CC/02.

Há doutrinadores que argumentam o seguinte: ou se impõe também para a alteração do regime de bens na união estável o mesmo requisito exigido no casamento (art. 1.639, § 2º do CC/02), ou não se aplique, ao casamento, a exigência daqueles requisitos, permitindo-se, da mesma forma da união estável, que a alteração de regime de bens seja feita através de contrato escrito (no caso Escritura Pública registrada).

II - DIREITO INTERTEMPORAL

14.
Conceito de Direito Intertemporal

José Antonio Encinas Manfré diz que “o direito intertemporal, regendo a aplicação da lei no tempo, cuida de eventuais conflitos entre leis consecutivas, a pretérita e a nova versando mesmo tema, objetivando determinar os limites de abrangência de cada qual. Nessa conformação, seu objeto envolve questões relativas às conseqüências da vacatio legis e à aplicação da nova lei ou da anterior, por aquela revogada, aos efeitos de relações jurídicas precedentes17.

O livro complementar das disposições finais e transitórios é um livro próprio da nova lei que estabelece as regras para a passagem do antigo código civil para o novo código civil.

O art. 2.039, CC/02: “O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do código civil anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido”, é uma regra de caráter transitório.

Pela sua natureza esta norma de “caráter transitório” disciplina as situações jurídicas concretizadas ao tempo da lei anterior, como, por exemplo:

  • Regular os atos e o destino dos bens que compõem o patrimônio dos cônjuges casados antes do novo código;
  • Determinar quais as regras que seguem com vigência para estes cônjuges, pois é necessário preservar a eficácia dos atos praticados na lei do código anterior;
  • Reger as leis entre os cônjuges e terceiros. Por exemplo, o aval, agora, necessita de autorização do outro cônjuge; mas se concedido sem a autorização do outro cônjuge na vigência do código anterior, que não exigia a anuência do cônjuge, este ato está resguardado pela norma do art. 2.039,CC/02.

É muito distinto o CC/02 em relação ao CC anterior quanto ao regime de bens no casamento.

Para o casamento celebrado na vigência do código anterior a regra era a seguinte:

Art. 230, CC/16: “O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável”.

Para o casamento celebrado após o novo código civil regra é:

Art. 1.639, § 1º: “O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento”; e

§ 2º “É admissível a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.

Na vigência do CC/16 os cônjuges que não manifestavam disposição diversa em válido pacto antenupcial o regime era o da comunhão universal de bens.

Com o advento da lei do Divórcio, em 1977, na vigência do CC/16, se estabeleceu que os cônjuges que não apresentavam pacto antenupcial o regime é o da comunhão parcial de bens.

No novo código se os cônjuges optarem pelo regime da comunhão parcial não há necessidade de pacto antenupcial, os cônjuges apenas terão que reduzir a termo a escolha.

15. As Pessoas que Contraíram Matrimônio no Código Anterior Podem Mudar o Regime de Bens?

Bem, diante do que estabelece o direito intertemporal, surge a questão em alterar ou não o regime de bens nos casamentos ocorridos na vigência do código anterior.

A questão, portanto, é avaliada sob o aspecto da aplicabilidade do art. 2.039 do CC/02.

A lei nova tem efeito imediato, no entanto são preservados os efeitos já produzidos ou a situação consumada. O princípio de aplicação imediata da lei é adequado para as relações continuativas18, para as normas de ordem pública19 e para as situações relacionadas ao estado da pessoa20.

A corrente doutrinária contra a modificação do regime de bens dos casamentos realizados na exegese do CC/16 fundamenta a posição com os seguintes argumentos:

1) A lei em vigor tem efeito geral e imediato, mas não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, conforme determina o arts. 5º XXXVI, da Constituição Federal e art. 6º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil.

2) O jurista Pontes de Miranda considera que“lei nova estabelecendo outro regime legal, ou que modifica o existente até então, não alcança os casamentos celebrados antes dela, salvo regra explícita em contrário”.

3) O posicionamento do Juiz Washington de Barros Monteiro é o seguinte: “as ações de caráter patrimonial, que o casamento origina, regulam-se pela lei do tempo em que se formaram. O regime de bens não está sujeito às alterações da lei nova”.

4) O Jurista Leônidas Filippone Farrula Júnior afirma que o casamento se aperfeiçoa com as núpcias e as questões patrimoniais do casamento se regulam pela legislação vigente à época da celebração. E, ainda, completa que a alteração do regime de bens aos casamentos anteriores ao CC/02 acarretaria a infringência ao ato jurídico perfeito e ao princípio constitucional de irretroatividade das leis.

5) O Jurista afirma, ainda, que a interpretação literal do art. 2.039, quando menciona “é o por ele estabelecido”, se refere a todo o ordenamento jurídico referente aos regimes de bens, assim entende que, o código anterior, mesmo revogado, permanecerá eficaz para disciplinar esta matéria.

6) A Doutrinadora Maria Helena Diniz tem a posição de que a lei revogada permanecerá a produzir efeitos “porque outra lei vigente ordena o respeito às situações jurídicas definitivamente constituídas ou aperfeiçoadas no regime da lei anterior” ou “se deve aplicar a lei em vigor na época em que os fatos aconteceram...”.

E a corrente doutrinária que entende possível a modificação do regime de bens dos casamentos realizados na exegese no CC/16 afirma o seguinte:

1) O Jurista José da Silva Pacheco considera que se há a possibilidade de alteração pela nova lei, após a entrada em vigor do novo código nada obsta que se admita a mudança, em relação ao regime escolhido anteriormente.

2) O Juiz Luís Francisco Aguilar Cortez, da 1ª Vara da Família e das Sucessões de São Paulo, autorizou esta modificação fundamentando a sentença da seguinte forma:

  • Art. 6º, §1º, da Lei de introdução do CC/02: “Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.
  • Art. 2.035: “A validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor deste código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”.
  • Ato consumado é aquele cujos efeitos se exauriram sob a vigência da lei antiga. Quando os efeitos do ato se projetam sob a vigência da lei posterior, o ato jurídico se sujeita à nova disciplina, pois não se trata de ato jurídico perfeito e nem ato jurídico consumado.
  • A regra da imutabilidade do regime não estaria a atender a sua função protetiva, pois além do consenso dos cônjuges e a ressalva de terceiros, se tem a favor o artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” e o art. 6º da LIC: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

3) O Juiz João Batista Silvério da Silva, da 12ª Vara de Família e Sucessões Central de São Paulo, deferiu o pedido de alteração de regime de bens, argumentando a sentença da seguinte forma:

  • As normas jurídicas referentes aos regimes de bens disciplinam relações patrimoniais, portanto não são de ordem pública e somente uma exceção justifica a intervenção do estado.
  • O art. 2.039 não proíbe à retroatividade e nem determina serem irrevogáveis os regimes matrimoniais relativos aos casamentos anteriores à vigência do CC/02, requisitos essenciais para a não-aplicação da mutabilidade.
  • O CC/02 assegura o respeito à escolha feita na vigência do diploma precedente.
  • Direitos de terceiros são por lei ressalvados.
  • Não pode existir desigualdade de tratamento entre pessoas que se casaram antes e após o CC/02.

Além de todas as considerações em favor da mutabilidade de regime de bens para os matrimônios realizados no Código anterior, ou seja, da aplicação retroativa do CC/02, podemos incluir a necessária efetividade da prestação jurisdicional.

16. A Reconciliação dos Separados Judicialmente


Na lei anterior (interpretação do art. 46 da Lei do Divórcio), o casal que reconcilia o matrimônio teria de restabelecer a sociedade conjugal no mesmo regime de bens.

Agora, com o novo Código, não estariam sujeitos, em nosso entendimento, a essa limitação21, e, por decorrência natural, restariam beneficiados com a opção de modificação do regime.

Este contexto poderia gerar mais uma desigualdade de tratamento entre os casais, pois o matrimônio poderia ter ocorrido no ordenamento anterior, mas, pelo fato da separação, ainda que em um curto espaço, o seu restabelecimento beneficiaria os separados em detrimento dos que não dissolveram o vínculo.

17.
A Proibição de Sociedade entre os Cônjuges

Outra circunstância importante, diz respeito à restrição contida no artigo 977 do novo Código, quanto à proibição de sociedade entre cônjuges ou destes com terceiros, se casados pelo regime da comunhão universal ou da separação obrigatória.

É uma restrição em relação à qualidade de sócios, não à opção de regime de bens, quanto a este aspecto prevalecem às regras do Direito de Empresa, e assim, tem incidência o art. 2.031, CC/02, impondo o prazo de 1 ano, a partir da vigência da Lei nova, para as sociedades e os empresários promoverem as adaptações pertinentes.

É matéria de Direito Empresarial e, em agosto de 2003, foi publicado Parecer da Coordenadora Jurídica do Departamento Nacional do Registro do Comércio22 entendendo que tal restrição não se aplica às empresas constituídas sob a égide da Lei anterior, por respeito ao direito adquirido ou situação definitivamente constituída.

Assim, o problema prático aparentemente estaria resolvido, na medida em que tais empresas teriam a preservação da validade de seus contratos amparada pelo DNRC.

Porém vários são as orientações indicando a necessidade de adaptação da empresa às novas regras, mesmo na parte relativa à sua constituição, em virtude da continuidade das relações entre os sócios.

Inclusive, o Presidente da Junta Comercial do Estado de São Paulo declinou, na mídia, ser contrário ao referido Parecer, entendendo ser necessária a adaptação das sociedades ao novo modelo legal.

Portanto, por medida de segurança, orientamos nossos constituintes conforme à corrente que sustenta a aplicação imediata da norma, exigindo a reorganização societária ou alteração do regime de bens dos sócios23.

18.
Aplicação da Súmula 377

Há juristas que afirmam que ao deixar o novo Código de reproduzir o art. 259 do código revogado, a Súmula 377 do STF, originada na interpretação daquela previsão, deixará de ter aplicação.

Mas, no campo do Direito Intertemporal, haverá a eficácia residual do enunciado contido na referida Súmula.

Argumentam tal entendimento no fato de que a inclusão ou exclusão de bens na comunhão representa tipicamente efeito próprio de determinado regime patrimonial, no caso, de separação obrigatória.

Assim incide o art. 2.039, CC/02, que determina aplicar aos casamentos anteriores o regime de bens na amplitude como era então tratado pelo ordenamento.

19.
Quanto a Autorização do Cônjuge para Prestar Aval

No novo Código de 2002, além da fiança, nenhum dos cônjuges pode prestar aval sem a autorização do outro (CC, art. 1.647, II, exceto no regime da separação de bens).

A exigência representa um efeito jurídico do casamento: assim tem aplicação imediata.

O estado de casado gera esta restrição. E sendo conseqüência do estado da pessoa, submete-se à nova lei.

Esta inovação recebe crítica, pois é prejudicial à atividade empresarial e compromete o título de crédito. Há projeto de lei para a sua alteração.

Na interpretação desta restrição, o Judiciário deverá prestigiar o terceiro de boa-fé, além de limitar o vício no ato jurídico à preservação da meação, fazendo subsistir a garantia do avalista signatário, na extensão de seus bens particulares ou proporção do acervo comum.

Deve ser de aplicação imediata a nova lei, no que concerne à vênia conjugal para a prestação de aval.

Porém, o aval, prestado anteriormente ao casamento e ao novo código, por qualquer dos cônjuges, deve ser válido, pelo menos sob esse aspecto.

Na hipótese de uma mulher solteira que, nessa condição, presta fiança em um contrato de locação de imóvel. Durante o referido contrato, a fiadora contrai matrimônio, não há a invalidade da fiança pelo não consentimento do seu marido. No máximo, essa fiança (e agora o aval) prestada pela mulher quando ainda no estado de solteira poderá ter reflexos no regime de bens dos cônjuges, de modo a não se comunicar à responsabilidade da obrigação ao marido.

20.
A Dispensa de Outorga Conjugal para Venda de Imóveis no Regime da Separação de Bens

Foram reduzidas pelo novel legislador as restrições estabelecidas no artigo 1.647 do CC/16, para a prática pelo cônjuge, de determinados atos, tais como alienação de bens imóveis, prestação de garantias, etc., (CC/16, arts. 235 e 242), que delas excluiu os casamentos sob o regime da separação de bens.

E é dispensada a autorização para as pessoas casadas, neste regime, sob a lei revogada?

A autorização do cônjuge para o exercício da capacidade civil é efeito jurídico do casamento, de caráter patrimonial e agora, relacionado ao regime de bens.

Assim, quem se casou ao tempo da lei anterior, pelo regime da separação, agora estará dispensado da autorização para dispor de bens imóveis, bem como estará livre para prestar fiança, aval, etc.

Esse entendimento deve ser aplicado quer tivesse sido facultativo, quer tivesse sido obrigatório o regime de separação de bens do casal.

21.
Quanto aos Frutos de Bens Particulares e os Bens Adquiridos por Fato Eventual na União Estável

O art. 1.725, ao determinar que se aplica, no que couber, o regime de bens da comunhão parcial para as relações patrimoniais na união estável.

Na interpretação desta regra, restariam excluídos da participação do companheiro, os frutos de bens particulares e os bens adquiridos por fato eventual.

Diverge, pois, do sistema proposto pela lei 9.278/96, em seu art. 5o, pois aí se previa a presunção de condomínio, em partes iguais, sobre o patrimônio adquirido a título oneroso.

Deve ser observado o momento, do acréscimo patrimonial, pois é a data que determina qual o regime jurídico e a lei incidente.

CONCLUSÃO

O estudo demonstra a variedade de dúvidas, a diversidade de interpretações e as inúmeras adequações que teremos que superar pelo advento do novo código civil.

Devemos ter consciência de que estamos operando com a nova lei apenas um ano e nove meses. É um período temporal muito pequeno, sem dúvida.

Ocorre que, em realidade, precisaremos por um bom tempo dominar os dois sistemas: o CC/16 e o CC/02.

Os operadores de direito, a doutrina e a jurisprudência vão desenvolver um trabalho construtivo com o objetivo de adaptação e transição entre o “direito velho” e o “direito novo”, tendo em vista a movimentação das leis no tempo.

Acreditamos, porém, que é essencial desenvolver tal “empreitada” sob o espírito da Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, que, através de seu sistema de Princípios e Garantias, é o paradigma adequado, também, para as normas do direito patrimonial no direito de família.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Coordenadores. Direito de Família e o novo Código Civil. Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2002.

GONÇALVES, Carlos Roberto Gonçalves. Sinopses Jurídicas, Direito de Família, volume 2, Editora Saraiva, 2002.

MANFRÉ, José Antônio Encinas. Regime Matrimonial de Bens no novo Código Civil. São Paulo, Editora Juarez de Oliveira, 2003.

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, parte geral. Editora Forense, 2003.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Novo Código Civil da Família Anotado. Porto Alegre, Editora Síntese, 2003.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Editora Forense, 2ª edição, 2004.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, Direito de Família, volume 6. Editora Saraiva, 2002.

WALD, Arnaldo. O novo Direito de Família. Editora Saraiva, 14ª edição, 2002.
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1Direito de Família, obra citada, p. 161.

2A expressão “concubino”, contida no inciso V, refere-se a uma relação adulterina. O sentido desta proibição é o de evitar a fraude à meação.

3Por incapacidade ou desaparecimento, por exemplo.

4Por um médico, dentista, advogado e outros.

5Assim, a “poupança” do Cônjuge que não investiu ou colaborou nas despesas ou patrimônio conjugal, mesmo que seja resultado do produto dos seus rendimentos, integra o patrimônio conjugal, comunica com o outro Cônjuge.

6P. 544 e 545, DINIZ, Maria Helena.

7MADALENO, Rolf. Regime De Bens Entre Os Cônjuges. In: Direito de família e o CC/02.P. 173.

8MADALENO, Rolf. Regime De Bens Entre Os Cônjuges. In: Direito de família e o CC/02. P.174.

9Cf. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Novo Código Civil da Família Anotado e legislação correlata da Família. Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 127. O autor mineiro assegura que “a partir de 60 anos de idade, homens e mulheres sofrem uma interdição ao se verem com a liberdade limitada na escolha de seu regime de bens”.

10Com 60 anos é possível uma pessoa se candidatar a Presidência da República do País, mas no entanto, não pode escolher o regime de bens do seu casamento.

11Segundo o artigo 1.511 do Código Civil, “o casamento estabelece comunhão plena de vida,com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.

12Cf. artigo 1.641 do Código Civil de 2002.

13Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

14PEREIRA, RODRIGO DA CUNHA. Novo Código Civil da Família Anotado e Legislação Correlata em Vigor. Porto Alegre: Síntese. 2003, p. 193, em nota ao artigo 1.725, lembra que: “O casamento foi, é e parece que continuará sendo, na cultura ocidental, o mais forte paradigma de constituição de família. Diante disto, par a regulamentação das relações patrimoniais na união estável, o regime de bens no casamento foi tomado como referência. Caracterizada a união estável, os bens adquiridos na constância da relação, a título oneroso,pertencem a ambos os conviventes. Com a dissolução desta união estável, o patrimônio será partilhado nos moldes do artigo 1.658 e seguintes deste Código. Portanto, não há necessidade de prova do esforço comum na aquisição destes bens, cuja presunção já era prevista no art. 5º da Lei nº 9.278/96”.

15Conforme artigo 1.641 do Código Civil de 2002.

16A possibilidade de alteração de regime de bens é uma tendência mundial, sendo aplicável na Espanha, Portugal, França e Bulgária.

17Regime Matrimonial De Bens No Novo Código Civil.

18A retroatividade da lei não é a regra do sistema jurídico brasileiro. Mas não impede a aplicação imediata da norma à relação jurídica pendente, desde que respeitado o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito.

19É característica da norma de ordem pública: aplica-se às relações nascidas na vigência da lei anterior, mas que não se consumaram, que não se aperfeiçoaram.

20Aplicam-se de imediato as normas que definem o estado da pessoa, a todos que se acharem na nova condição, independente de ter sido a relação gerada ao tempo da lei anterior. Assim há possibilidade de novos efeitos jurídicos surgirem vinculados ao estado da pessoa, em decorrência de uma modificação legal.

21Art. 1.577, CC/02, assim: “Seja qual for à causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens”. Este artigo corresponde o art. 46 da Lei do Divórcio, Lei 6.515/1977.

22Parecer jurídico DNRC/COJUR Nº 125/03.

23Aliás, este tem sido o fundamento para boa parte das ações requerendo a mudança de regime de bens por pessoas cujo casamento se deu na vigência do velho Código.
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*Advogada especialista em Direito Civil pela UFRGS.





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