Quarta-feira, 23 de outubro de 2019

ISSN 1983-392X

Exceção de pré-executividade

Stanley Martins Frasão

Incluir o parágrafo único ao artigo 737 do CPC : "Quando ausentes qualquer das condições da ação ou de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, independentemente de seguro o juízo, poderá o devedor, a qualquer tempo, argüir, por exceção, a extinção do processo."

terça-feira, 17 de dezembro de 2002

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Stanley Martins Frasão*

Sumário: 1 – Introdução. - 2 - Do artigo 736 do CPC. 2.1 - Do artigo 737 do CPC. 3 - Da inexistência de produção de provas no processo de execução. 4 - O que é exigido na execução? 5 Título executivo extrajudicial. 6 - A lição do Prof. Humberto Theodoro Júnior. 7 - Desvio à regra do artigo 737 do CPC: Exceção de Pré-Executividade. 8 - Requisitos de admissibilidade. 9 - A posição do Juiz de Direito Renato Vasconcelos Magalhães. 10 - Da necessidade de uso do remédio. 11. - A posição da Juíza Ana Paula Caixeta Nannetti Caixeta. 12 - Quando se justifica a Exceção. 13 - A doutrina de Luiz Eduardo Appel Bojunga. 14 - Inexistência de ato protelatório. 15 - O Parecer nº 95 de Pontes de Miranda. 16 - Quando aplicar os artigos 17, 600, II e 601 do CPC. 17 - Pontos consensuais e divergentes sobre o tema. 18 - Cabimento de Mandado de Segurança quando omisso o Juiz. 19. - Dos Recursos cabíveis. 20 - Ônus da sucumbência. 21. – Jurisprudência. 22. - Indicação de tema no campo do Processo do Trabalho e Executivo Fiscal. 23. – Conclusão. 24. - Proposição de inclusão do Parágrafo Único ao art. 737 do CPC. 25 – Bibliografia.  

1 – Introdução

A razão da proposição do tema, reside na própria atualização e revisão do livro do Desembargador Amílcar de Castro1, quando dos comentários ao artigo 5852 do CPC, onde o autor já tinha deixado registrado que:

"O que se afirma é que o devedor não pode defender-se diretamente antes da ocasião própria de oferecer embargos. Não pode, por exemplo, impedir a penhora, provando que já pagou a dívida, ou que esta está prescrita, pois isto será matéria de embargos posteriores à penhora.

O parecer de n.º 95 de Pontes de Miranda, de 30.07.1966, instaurou o precedente a respeito da Exceção de Pré-Executividade, a despeito do assunto ter merecido preocupação desde o Império, com raízes no Decreto Imperial n.º 9.885/18883.

A norma do art. 737 do CPC, com o decorrer dos anos, vem sendo mitigada com manifestações vindas da doutrina e de Tribunais, inclusive dos superiores, razão pela qual, logo após os comentários de Amílcar de Castro, abrimos parênteses e escrevemos:

"A regra comporta exceções, como, aliás, vem sendo admitido na jurisprudência. O pagamento da dívida ou a prescrição da mesma retiram do título a exigibilidade, pressuposto indispensável para propositura do procedimento de execução, art. 586. Assim sendo, entendemos ser possível a argüição de tais matérias em sede de "exceção de pré-executividade" ou "oposição pré-processual", requerendo a nulidade da execução (art. 618) por falta de um de seus pressupostos processuais de constituição e desenvolvimento válido"4.

2 – Do artigo 736 do CPC

O Código de Processo Civil prescreve em seu artigo 736 que o devedor poderá opor-se à execução por meio de embargos. Isto é, oposta a Ação Constitutiva de Embargos, que tem aspecto de ataque ao título exeqüendo, emerge novo processo, que é incidente, dando ensejo à suspensão da Execução (§ 1º, art. 739)

2.1 – Do artigo 737 do CPC

É taxativo o artigo 737 do mesmo diploma legal, quando prescreve que não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo, que se efetiva pela penhora, na execução por quantia certa e pelo depósito, na execução para entrega de coisa.

3 – Da inexistência de produção de provas no processo de execução

É cediço, também, que no processo de execução inexiste espaço para produção de provas. Trata-se de fase estritamente destinada à satisfação da pretensão creditória do Exeqüente, consubstanciada em atos materiais, se necessário com emprego de força (artigos 660 a 662 do CPC), tendentes a compelir o executado a solver o débito contraído.

4 – O que é exigido na execução ?

Como forma de se compensar a impossibilidade de se instaurar a fase probatória em sede de execução, exige-se, para que esta tenha lugar, título executivo, podendo ser de natureza judicial ou extrajudicial, capaz de assegurar a liquidez, certeza e exigibilidade do crédito exeqüendo (artigos 586 e 618 do CPC). Enfim, que atenda a todos os requisitos materiais e formais.

5 – Título executivo extrajudicial

Em se tratando de título executivo extrajudicial, o rigor quanto à autenticidade e às qualidades do mesmo deve ser ainda maior. Isso se justifica em razão de não ter ocorrido previamente uma fase judicial de conhecimento, porque essa é substituída, presumivelmente, por ajuste particular entre as partes.

Deve-se ter em mente, ainda, a função da segurança jurídica que deve se fazer presente quando da realização de atos de constrição de bens do devedor, inerentes ao procedimento de execução.

6 – A lição do Prof. Humberto Theodoro Júnior

Temos, portanto, que entre as condições do procedimento de execução está o título executivo. Nesse sentido é a lição do professor Humberto Theodoro Júnior5, que transcrevemos:

"Para a execução forçada prevalecem essas mesmas condições genéricas, de todas as ações. Mas a aferição delas se torna mais fácil porque a lei só admite esse tipo de processo quando o devedor possua título executivo e a obrigação nele documentada já seja exigível (arts. 583 e 586).

Dessa maneira, pode-se dizer que são condições ou pressupostos específicos da execução forçada:

a) o formal, que se traduz na existência do título executivo, donde se extrai o atestado de certeza e liquidez da dívida;

b) o prático, que é a atitude ilícita do devedor, consistente no inadimplemento da obrigação, que comprova a exigibilidade da dívida."

(...)

No entanto, em toda a doutrina e na maioria dos textos dos Códigos modernos, está unanimemente expresso a regra fundamental da nulla executio sine titulo. Isto é, nenhuma execução forçada é cabível sem o título executivo que lhe sirva de base." (g.n.) 

7 – Desvio à regra do artigo 737 do CPC: Exceção de Pré - Executividade

A doutrina e a jurisprudência pátrias vêm admitindo, exatamente quando a ação executiva carece das condições legais ou ausência de pressupostos processuais, desvio à regra do artigo 737 do CPC.

O desvio vem sendo formalizado por defesa indireta, nos próprios autos da execução, com alegação de direito objetivando elidir as pretensões do Exeqüente, por meio de petição, independentemente de seguro o juízo, denominada de Exceção de Pré-Executividade ou oposição Pré-Processual.

8 - Requisitos de admissibilidade

Para a admissibilidade da Exceção de Pré-Executividade, ensina a professora Lenice Silveira Moreira que deverá ser identificado: existência de título (i) inábil, (ii) irregular, (iii) viciado de nulidade absoluta ou (iv) que não preencha os requisitos formais exigidos pelo diploma processual ou, ainda, (v) ausência de alguma das condições da ação executiva6.

9 – A posição do Juiz de Direito Renato Vasconcellos Magalhães

A esse respeito, o Juiz de Direito Renato Vasconcelos Magalhães, no Rio Grande do Norte, assim se posicionou:

Sempre atento a efetivação da justiça, buscando dar ao Direito a sua devida vivificação, entendo perfeitamente possível a utilização da exceção de pré-executividade para se atacar a execução antes e independentemente dos embargos, notadamente quando se alega a inexistência de pressupostos processuais necessários à constituição e desenvolvimento regular do processo ou das condições da ação, ou mesmo pela presença de qualquer outro vício que macule a relação processual instaurada no processo de execução e que, possa ser apreciada e julgada pelo juiz sem a necessidade de dilação probatória7.

10 – Da necessidade de uso do remédio

A autorização de utilização desse remédio repousa, principalmente, na constatação da ausência de uma das condições da ação. O advogado Hélio Apoliano Cardoso8, chama a atenção para o fato de que

... tendo em vista que a execução inaugura-se com a agressão ao patrimônio do executado, devem cercar-se de cautelas tanto o Exeqüente, ao distribuir a sua inicial, quanto o Poder Judiciário, ao admití-la e ordenar a citação e penhora.

É que só a distribuição de uma execução já emite carga negativa em desfavor do executado, visto que terá o seu nome lançado no rol de devedores relapsos.

Se se tratar de uma pessoa jurídica, o fato de figurar no polo passivo de uma execução, tal reflexo poderá ser ainda maior, podendo inviabilizar até mesmo a marcha diária das suas atividades.

Portanto, se o pseudo credor pode, a seu crivo, ajuizar uma execução desfalcada de título líquido e certo, ao suposto devedor deve ser franqueado um instrumento jurídico adequado que impeça, a tempo e a hora, a continuidade dos efeitos nefastos dessa distribuição, inclusive, através da nulificação até mesmo do despacho inicial positivo.

Assim, se um título carece de requisito formal, tornando-o imprestável a embasar a execução proposta, como por exemplo a ausência de assinatura de duas testemunhas, cuja exigência consta expressamente da lei (art. 585, inciso II, do CPC), o mesmo não poderá embasar um procedimento de execução.

O despacho inaugural ordinatório de citação numa execução contra devedor solvente pode ser atacado pelo devedor antes e para evitar a penhora, desde que ausentes quaisquer requisitos enunciados no art. 586 do CPC, que são as condições da execução forçada ou a inexistência de pressupostos processuais9.

Observa Theotonio Negrão10, nas notas 2 e 3 ao artigo 618 que:

Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la, independentemente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil (RSTJ 40/447). No mesmo sentido: RJ 205/81.

A nulidade da execução pode ser alegada a todo tempo, desde que ausentes os requisitos do art. 586 (RT 717/187). Sua argüição não requer a segurança do Juízo (v. art. 737, nota 4), nem se exige a apresentação de embargos à execução (RSTJ 85/256; STJ-RT 671/187, maioria; STJ-RT 733/175; RT 596/146, JTJ 157/214, 158/181, JTA 95/128, 107/230, Lex-JTA 619/315, RJTAMG 18/111. Deve ser decretada de ofício (STJ-RT 671/187, maioria, JTA 97/278).

11 – A posição da Juíza Ana Paula Nannetti Caixeta

A MM. Juíza de Direito, quando em cooperação na 6a Vara Cível de Belo Horizonte, Dra. Ana Paula Nannetti Caixeta, no procedimento de execução autuado sob o n.º 024.98.013.194-0, ao julgar o feito fundamentou sua sentença "em artigo doutrinário nominado de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE da lavra do Dr. CARLOS RENATO DE AZEVEDO FERREIRA, publicado na Revista dos Tribunais, v. 657, p. 243/246 esboça-se em nossos Tribunais a possibilidade, em casos específicos, de o executado insurgir-se contra o despacho inaugural proferido na execução através de argüição de nulidade de execução, agravo de instrumento e mandado de segurança, mesmo sem estar seguro o juízo... Essa irresignação preambular já recebeu várias denominações, dentre elas exceção de pré-executividade (Professor Arakem de Assis, Manual de Execução, v. 1o./344, Porto Alegre, Lejur, 1987; oposição pré-processual (Galeno Lacerda e José Frederico Marques apud O Código e o formalismo processual, revista Ajuris 28/7 e 23; Dez Anos de Pareceres, v. 4/125-139, n. 95, ement. 1975).

A r. sentença foi mantida pelo Egrégio Tribunal de Alçada de Minas Gerais quando do julgamento da Apelação Cível 294.025-4, Relator Juiz Wander Morotta, em 04.11.1999.

12 – Quando se justifica a Exceção

A exceção de pré-executividade se justifica, em hipótese onde se patenteia a ausência de condições da ação, ou ainda, exemplificando por falta de possibilidade jurídica, afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer haveria razão lógica para a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título.

Por igual, quando evidenciada a ilegitimidade do Exeqüente, por ser outro que não o titular do crédito executado, impõe-se a procedência da mencionada exceção. Esse também é o ensinamento de Carlos Renato de Azeredo Ferreira, em seu artigo Exceção de Pré-Executividade11.

13. A doutrina de Luiz Eduardo Appel Bojunga

Sobre o tema, ensina Luiz Eduardo Appel Bojunga:

A regra do art. 737, I e II, do CPC, que condiciona os embargos do devedor à prévia segurança do juízo pela penhora ou pelo depósito, cede quando interpretada de forma racional, pois muitas vezes o patrimônio do executado é, até mesmo, insuficiente para garantia de um processo manifestamente irregular. Impossibilitar a defesa do executado, nestes casos, concedendo ao credor inescrupuloso a tutela vantajosa do processo executório, sem formas de oposições incondicionadas, não parece ser o melhor caminho para o Direito. (...) Quando ocorre violação de um ou mais pressupostos processuais na execução, sem que o juiz tenha condição de perceber o que Calamandrei define como o vício in procedendo, abre-se ao executado, em qualquer fase do procedimento, a oportunidade da exceção de pré-executividade12.

14. Inexistência de ato protelatório

Assim, a apresentação de Exceção de Pré-Executividade, sem necessidade de segurança do Juízo, não constitui ato protelatório ou de insubordinação a uma ordem judicial, devendo ser recebida pelo juiz, em obediência aos princípios processuais da celeridade e da economia e sob pena de violação de princípios constitucionais (incisos XXXV, LIV e LV do art. 5º).

15. O Parecer de n.º 95 de Pontes de Miranda

Pontes de Miranda emitiu o parecer n.º 95 (Sobre pedidos de decretação de abertura de falência, baseados em títulos falsos, e de ação executiva em que a falsidade dos títulos afasta tratar-se de dívida certa) nesse sentido, do qual se extrai o seguinte:

Se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado - dentro das 24 horas - argüi que o instrumento é falso, ou que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora. (...) Uma vez que houve alegação que importa em oposição de exceção pré-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva13.

16. Quando aplicar os artigos 17, 600, II do CPC.

Vale registrar que se houver abuso do direito de defesa, visando a alicantina forense, impõe-se a imediata aplicação dos artigos 17, 600, II e 601, todos do CPC.

17. Pontos consensuais e divergentes sobre o tema

Luiz Peixoto da Siqueira Filho14, após informar a posição de Pontes de Miranda, traz o posicionamento de outros autores (Araken de Assis, Cândido Rangel Dinamarco, Carlos Renato de Azevedo Ferreira, Galeno Lacerda, Humberto Theodoro Júnior, José Alonso Beltrame, José Antônio de Castro, José da Silva Pacheco, Luiz Edmundo Apeel Bojunga, Mário Aguiar de Moura, Nelson Nery Júnior, Ovídio Baptista e Vicente Greco Filho), não sem antes registrar que inexiste notícia de entendimento contrário, salvo o de Alcides de Mendonça Lima15, esquematizando os pontos consensuais e os divergentes, da seguinte forma:

(i) acordo dos autores no que diz respeito:

a) à inexistência de previsão legal da exceção de pré-executividade no ordenamento processual brasileiro;

b) ter a exceção de pré-executividade a natureza de defesa do executado;

c) ser a matéria argüida por meio da exceção de ordem pública;

d) à existência de contraditório no processo de execução

(ii) as divergências:

a) Objetivo. A exceção de pré-executividade destina-se a impedir:

a.1) a penhora;

a.2) o processo de execução.

Dependendo do momento que for argüida, poderá ser destinada à primeira vista a qualquer das duas hipóteses, mas considerando que o objetivo é a nulidade da execução, aderimos ao posicionamento no sentido de que a exceção destina-se a impedir o processo de execução.

b) Oportunidade. A exceção de pré-executividade poderá ser oposta:

b.1) a qualquer momento;

b.2) antes que se proceda à penhora.

Somos do entendimento de que o melhor seria a argüição no prazo para oferecimento de bens à penhora, porque evitar-se-ia uma constrição judicial desnecessária, mas considerando que as matérias são de ordem pública, cabendo ao juiz conhecê-las de ofício, a qualquer momento poderá ser protocolizada, inclusive após a apresentação de ação constitutiva de embargos, com aplicação, se for o caso, do artigo 22 do CPC.

c) Poderá ser argüida na exceção de pré-executividade:

c.1) toda a matéria que gere nulidade do processo de execução;

c.2) toda a matéria que gere nulidade desde que não importe em questões de alta indagação e prova.

Preferimos nos filiar à corrente que entende que a exceção poderá ser argüida no que tange a toda a matéria que gere nulidade do processo de execução, porque do contrário correr-se-ia o risco de haver uma subversão da ordem processual, tornando-se letra morta o art. 737 do CPC.

d) A exceção de pré-executividade tem Natureza Jurídica de:

d.1) objeção;

d.2) exceção.

Entendemos que a natureza jurídica da exceção de pré-executividade é de objeção, porque a matéria versada na mesma independe de provocação para exame do poder judiciário, eis que são apreciáveis de ofício.

Vale registrar que não haveria razão para alterar a denominação de exceção para objeção de pré-executividade, porque assim se tornou conhecida e em homenagem a Pontes de Miranda.

18. Cabimento de Mandado de Segurança quando omisso o Juiz

Na hipótese de haver omissão do Juiz no tocante à Exceção, caberá ao prejudicado a impetração de Mandado de Segurança visando a suspensão da execução e conseqüente exame daquela, em face da ausência de prestação tutelar16.

É óbvio que a falta de decisão imediata poderá causar prejuízos irreparáveis em decorrência de prosseguimento dos atos excutivos de forma, razão pela qual deve o juiz se manifestar a respeito, decidindo da maneira como entender, no prazo de 10 (dez) dias (art. 189, II, com as ressalvas do art. 187, ambos do CPC), podendo a demora da prestação tutelar ensejar, inclusive, em responsabilidade, com as conseqüências inerentes.

Deixar de admitir a Exceção de Pré-Executividade, fundada em formalismo baseado no art. 737 do CPC, estar-se-ia, repetimos, violando o disposto no artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV da Constituição Federal, negando-se, ainda, validade aos princípios processuais da economia e celeridade.

O Ministro Sálvio de Figueiredo ao relatar o Recurso Especial 4.987 – RJ17 pronunciou-se da seguinte forma:

Se o juiz não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, julgando contra legem, pode e deve, por outro lado, optar pela interpretação que mais atenda às aspirações da Justiça e do bem comum.

Como afirmou Del Vecchio, a interpretação leva o Juiz quase a uma segunda criação da regra a aplicar. Reclama-se, para o juiz moderno, observou Orosimbo Nonato na mesma linha de raciocínio, com a acuidade de sempre presente nos seus pronunciamentos, quase que a função de legislador de cada caso, e isso se reclama exatamente para que, em suas mãos, o texto legal se desdobre num sentido moral e social mais amplo do que, em sua angústia expressional, ele contém (Apelação 68.829, TJMG, RT 618/169).

19. Dos recursos cabíveis

Contra a decisão que inadmitir a Exceção caberá Agravo de Instrumento, tendo em vista o caráter interlocutório daquela e contra a que acolhê-la o Recurso de Apelação será o cabível, porque extinto estará o processo.

20. Ônus da sucumbência

Admitida e deferida a Exceção de Pré-Executividade, deverá o Juiz condenar o Exequente no ônus da sucumbência, conforme artigo 20 do CPC. É a posição do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:

Ementa Oficial: Para ter direito aos honorários advocatícios resultantes da sucumbência, não é necessário que a defesa oposta pelo devedor em execução contra si proposta seja necessariamente articulada por via de embargos. São eles também devidos quando, em determinadas situações, como aquelas em que se discutem questões atinentes à admissibilidade do processo de execução e que se relacionam com os pressupostos processuais e as condições da ação, essa mesma defesa prévia é feita via exceção de pré-executividade nos próprios autos da ação18.

A decisão relativa à Apelação Cível 105.944-MG, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, citada por Theotonio Negrão, p. 1186, nota 6, ao art. 8o. da Lei 6.830, de 22.9.80, é esclarecedora a respeito:

O executado pode alegar pagamento nos próprios autos da execução, antes de efetivada a penhora. Nesse caso, deve o magistrado abrir vista dos autos ao exequente e, reconhecido o pagamento, declarar extinto o processo, condenando-se aquele a pagar honorários módicos ao executado. Se o exequente não reconhecer o pagamento, é indispensável que se proceda à penhora dos bens do devedor, podendo este, após garantido o juízo, oferecer embargos fundados em pagamento. Nesta última hipótese, acolhidos os embargos, o exequente, além do reembolso de custas, deverá ser condenado a pagar honorários advocatícios em percentual significamente maior e a responder, nos próprios autos em que foi proferida a sentença, por perdas e danos.

21. Jurisprudência

Quanto à validade da exceção de pré-executividade como meio idôneo de se buscar a extinção do procedimento de execução, bem como no que tange à desnecessidade de se garantir o juízo previamente à sua interposição, colhem-se os ensinamentos jurisprudenciais aplicáveis à espécie, inclusive originários do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"A segurança do juízo não pode ser imposta naqueles casos em que o título em execução não se reveste de características de título executivo, porque, destarte, a própria execução estaria sendo ajuizada com abuso de direito por parte do credor, utilizando via processual que a lei, em tese não lhe concede." (RSTJ 31/348 e STJ-Bol. AASP 1.1746/187, REsp 7.410-MT — Theotônio Negrão, "Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor" — 30ª ed., nota 3a. ao art. 737, p. 715/6)

"A defesa no processo de execução é assegurada ao devedor desde que garantido previamente o juízo. A exceção de pré-executividade configura meio atípico e excepcional de defesa, somente admitido quando o vício que se atribui ao título, ou ao inadimplemento, se apresenta hábil a invalidar a execução." (g.n.) (TJDF - A. Instrum. 5228 — Ac. unân. da 3ª T. — Desa. Fátima Nancy — publ. 27.09.95). Ver também RSTJ 31/348.

"Cabe exceção de pré-executividade para alegar a nulidade de execução por ausência de título executivo." (g.n.) (TARS - A.I. 195154299 — Ac. unân. da 4ª Câm. Cível — Rel. Juiz Leopoldo Haeser — publ. 14.12.95)

"Cabe a apresentação de exceção quando atacadas as próprias condições da ação ou a nulidade da execução por ausência de título executivo, matéria apreciável de ofício pelo Juiz." (g.n.) (TARS - A.I. 196043012 — Ac. unân. da 4ª C. Cível — Rel. Juiz Leopoldo Haeser — publ. 16.05.96)  

A transcrição das ementas citadas pelo advogado Hélio Apoliano Cardoso19 são no mesmo sentido:

Execução - embargos do devedor - reconhecimento sem prévia segurança do juízo - hipótese de admissibilidade. É de provisão legal que não serão admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo pela penhora, na execução por quantia certa - art. 737, inc. I, do CPC. Mas, se não há provas da constrição de bens do devedor por se ter extraviada a carta precatória com esse objetivo, é de ser acolhida a prova inconcussa de pagamento, promovida pelo executado e corroborada por informação da Coletoria Estadual. (1º TA de São Paulo, em ADCOAS, Ano 1977, nº 32, p. 501)

Processo civil - Agravo de instrumento - processo de execução - embargos do devedor - nulidade - vício fundamental - argüição nos próprios autos da execução - cabimento - artigos 267, 3º; 585, II, 586; 618, I do CPC.

I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la, independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais, contemplados na lei processual civil.

I - Recurso conhecido e provido. (Recurso Especial nº 13.960 - SP, in R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 4,(4); 229-567, dezembro 1992)

Processo civil - execução - título imperfeito - nulidade - declaração independentemente da apresentação de Embargos.

A argüição de nulidade da execução com base no art. 618 do estatuto processual civil não requer a propositura de ação de embargos a execução, sendo resolvida incidentalmente. Recurso conhecido e provido. (Resp. nº 3.079 - MG, Relator Ministro Cláudio Santos)

A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida por simples petição, uma vez que suscetível de exame, ex officio pelo Juiz.(RT 671/187, Relator Ministro Eduardo Ribeiro)

Processual civil. Execução fiscal. Embargos do devedor.

Tratando-se de execução aparelhada com base em título nulo, por falta dos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, admitem-se embargos do devedor, antes de seguro o juízo, por penhora - Código de Processo Civil - artigos 737, 618, I e LEF, artigo 16, 1º.

O tradicional princípio de direito processual, de que não se admitem embargos do devedor antes de seguro o juízo pela penhora - (Código de Processo Civil - art. 737, LEF, art. 16, 1º) - admite temperamentos em caso de nulidade da execução ajuizada com apoio em título executivo inexigível, ilíquido e não certo. (RTFR 122/133)

O mesmo Tribunal ao apreciar incidente de uniformização de jurisprudência, no AI nº41.165 - SP, ratificou o entendimento acima adotado, cujo teor da ementa é o seguinte:

Independentemente da oposição de embargos do devedor, o executado pode também exercer defesa na própria execução, no que diz com matéria estranha ao objeto daqueles (CPC, art. 471), a fim de pugnar para que a mesma se contenha em seus limites legais, de modo a não causar dano desnecessário.

No mesmo passo vem decidindo o 2º tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo, vazado nos seguintes termos:

Ora, a execução, em qualquer de suas modalidades, além de submeter-se às normas gerais que regem o processo de conhecimento, invocáveis subsidiariamente (art. 586), fica subordinado, igualmente, a regras próprias que podem ser especiais, se somente se referem em particular a uma delas. Daí afirmar Alcides de Mendonça Lima, em seus Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, n.º 1.481, que os n.ºs I e II (do art. 618 do CPC) que configuram caso de condições de execução em paridade com as condições da ação. A infringência de qualquer deles torna o credor parte ilegítima para mover a ação porque ele não será titular da pretensão executiva.

E prossegue a acertada decisão:

Pode pois a parte alegar a nulidade da execução, independentemente de embargos do devedor, como pode, e na verdade deve, o juízo, conhecer da inexistência dessas condições a gerar nulidade, de ofício. Primorosa, nesse sentido, a lição de José Alberto dos Reis, ao examinar, o Código Civil português, em tudo e por tudo semelhante ao nosso. À p. 190, de seu Processo de Execução (vol. 1, 2ª ED. Coimbra, 1959) entende que entre os casos nos quais o juiz pode e deve indeferir in limine a petição inicial do Exequente, (p. 191), figura-a de inexeqüibilidade do título, adiantando o caso nítido de inexeqüibilidade do título é o de se promover a execução com base num documento que não tenha eficácia executiva, isto é, não reúna os requisitos formais e substanciais exigidos pela lei para ser considerado título executivo.

Digno de ênfase, não só pela sua primazia como pela profundidade como enfrentaram o cerebrino ponto, o v. aresto seguinte:

O título executório é o pressuposto ou condição geral de qualquer execução e, pois, da execução forçada: nulla executio sine titulo. Como anota Chiovenda, se um título executivo não afigura existente, o ato executivo tem de ser por ele (órgão executivo) recusado, como se recusa, a sentença favorável, se a ação falta (op. cit., pág. 310). Assim, se do próprio título executivo exibido resultar, de forma clara, a um exame exigido por lei como pressuposto de sua validade ou existência, ou de sua executoriedade, o juiz da lição de Pontes de Miranda (in Comentários do CPC, 1076, Tomo IX, p. 220), ao despachar a inicial, deve indeferi-la, liminarmente, pois lhe cabe o dever de exame. Qual anota Chiovenda, acerca da ação de execução, existirá sempre alguma dose de cognição. Ora, na espécie, a recorrida, desde logo, invocou o vencimento antecipado dos títulos como que instrui a ação, certo não estavam eles ainda vencidos. Não possuíam os títulos, sequer um deles, requisito essencial à sua executoriedade, eis que a obrigação do devedor não vencera, qual fluía da data do vencimento nas cártulas. A credora, entretanto, buscou afirmar-se alegação de um vencimento antecipado do débito invocando inadimplemento das devedoras, quando a obrigação constante de protocolo com confissão de dívida, dado que se recusaram a entregar, na expressão da inicial, sua produção da safra de 1980/1981, à Cooperativa, para efeito de comercialização em comum. Essa causa de vencimento antecipado, entretanto, estava pendente de controvérsia em juízo próprio. Daí não caber admitir, como revestidos de executividade, os títulos extrajudiciais, objeto de execução. (In JSTF - Lex 90/69-96, prolatado pela C. 1ª Turma do Pretório Excelso ao apreciar o RE 100.397.9-SP, dando-lhe provimento para julgar extinta a execução, sem a realização da penhora, reformando o v. aresto recorrido, que houvera ordenado o seguimento da execução por valor reduzido, tendo ficado vencido o eminente Min. Soares Muñoz e com votos vencedores dos insignes Min. Oscar Corrêa (relator para o acórdão), Néri da Silveira e Rafael Mayer.

22. Indicação de tema no campo do Processo do Trabalho e Executivo Fiscal

O tema, a cada dia, vem sendo mais discutido podendo ser citados os artigos intitulados Objeção de Exceção de Pré-Executividade e de Executividade no Processo do Trabalho, elaborado pelos Juízes do Trabalho Cláudio Armando Couce de Menezes e Leonardo Dias Borges20 e Exceção de Pré-Executividade na Lei 6.830/80, de autoria do Juiz de Direito Carlos Henrique Abrão21.

23. Conclusão

Conclui-se que, a despeito da inexistência de previsão legal no ordenamento processual brasileiro, a doutrina e jurisprudência vêm permitindo a argüição de Exceção de Pré-Executividade, podendo os advogados fazerem uso da mesma, observando-se as condições retro-mencionadas; e os juízes, quando por algum motivo deixarem de apreciar de ofício os pressupostos processuais e as condições da ação, devem admitirem-na, quer pelos princípios processuais da economia e celeridade, quer pelos princípios constitucionais já citados, evitando-se a ação constitutiva de embargos e prejuízos desnecessários ao suposto devedor, que não veria seu patrimônio penhorado em garantia de um inexistente ou inexigível crédito.

24. Proposição de inclusão do Parágrafo Único ao art. 737 do CPC

De lege ferenda, entendemos, com base nas doutrinas e jurisprudências citadas, que tornou-se, dentro da ordem processual e constitucional, necessária a normatização que permita a argüição da Exceção de Pré-Executividade, razão porque propomos o seguinte:

Incluir o parágrafo único ao artigo 737 do CPC

Quando ausentes qualquer das condições da ação ou de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, independentemente de seguro o juízo, poderá o devedor, a qualquer tempo, argüir, por exceção, a extinção do processo.

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1 CASTRO, Amílcar de. Do Procedimento de Execução (Código de Processo Civil - Livro II - art. 566 a 747, obra atualizada e revisada por Stanley Martins Frasão e Peterson Venites Kömel Júnior, RJ, Forense, 1999), Rio de Janeiro, 1999.

2 Ob. cit., p. 42

3 DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Exceção de Pré-Executividade: Aspectos Teóricos e Práticos. in Revista Dialética de Direito Tributário nº 24, p. 21/29.

4 Ob. cit., p. 42

5 THEODORO JUNIOR, Humberto, HuCurso de Direito Processual Civil, vol. II, 21ª ed , Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.30.

6 MOREIRA, Lenice Silveira. A Exceção de Pré Executividade e o Juízo de Admissibilidade na Ação Executiva. in Repertório IOB de Jurisprudência - 2a. Quinzena de Fevereiro de 1999, no, 4/99 - Caderno 3 - p. 102

7 Juízo de Admissibilidade na Execução Forçada e Exceção de Pré-Executividade. Jus Navigandi, file://C:\WINDOWS\TEMP\Exceção de pre-executividade - 2.htm

8 CARDOSO, Hélio Apoliano. Exceçã de Pré-Executividade e suas particularidades.Repertório IOB de Jurisprudência - 2a. Quinzena de Fevereiro de 1999, no, 4/99 - Caderno 3 - p. 91

9 RT 717/187.

10 NEGRÃO, Theotonio.Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 30a. ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 663.

11 RT 657/243. Ver também RT 640/427.

12BOJUNGA, Luiz Eduardo Appel. A Exceção de Pré-Executividade, Revista de Processo nº 55, p. 63

13 MIRANDA , Francisco Cavalcanti Pontes de. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro:Francisco Alves S/A, 1975. v 4, p. 125/139.

14 FILHO, Luiz Peixoto Siqueira. Exceção de Pré-Executividade, 2a. ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1998, p. 55

15 LIMA, Alcides de Mendonça. Ação Executiva - Necessidade da Penhora para Discutir a Exigibilidade dos Títulos, in Processo de Conhecimento e Processo de Execução, 2a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 273-90.

16 Inciso XXXV, art. 5o. da Constituição da República

17 RSTJ 26, p.384

18 RT 740/351.

19 ob. citada.

20 MENEZES, Claúdio Armando Couce, BORGES, Leonardo Dias. Objeção de Exceção de Pré-Executividade e de Executividade ni Processo do Trabalho. inRepertório IOB de Jurisprudência - 2a. Quinzena de Maio de 1999 - No. 10/99 - Caderno 2, p 212/206.

21 ABRÃO, Carlos Henrique.Exceção de Pré-Executividade na Lei 6.830/80. in Revista Dialética de Direito Tributário nº 22, p. 11/17.

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25. Referência Bibliográfica.

ABRÃO, Carlos Henrique. Exceção de Pré-Executividade na Lei 6.830/80, in Revista Dialética de Direito Tributário, nº 22, São Paulo: Dialética, 1997 p. 11/17.

BOJUNGA, Luiz Eduardo Appel., A Exceção de Pré-Executividade, in Revista de Processo, nº 55, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989, p.62/70.

CARDOSO, Hélio Apoliano. Exceção de Pré-Executividade e suas Particularidades. In Repertório IOB de Jurisprudência - 2ª Quinzena de Fevereiro de 1999, nº 4/99, Caderno 3, p. 91

CASTRO, Amílcar de. Do Procedimento de Execução (Código de Processo Civil - Livro II - arts. 566 a 747 - Comentários de), obra atualizada e revisada por Stanley Martins Frasão e Peterson Venites Kömel Júnior, 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999.

DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Exceção de Pré-Executividade. Aspectos Teóricos e Práticos in Revista Dialética de Direito Tributário, nº 24, São Paulo: Dialética, 1997, p. 21/29.

DINAMARCO, Candido Rangel. Execução Civil., 6ª ed., São Paulo Malheiros Editores, 1998.

FERREIRA, Carlos Renato e Azevedo, Exceção de Pré-Executividade, in Revista dos Tribunais vol. 657, São Paulo, 1990, p. 243

FILHO, Luiz Peixoto Siqueira. Da Exceção de Pré-Executividade, , 2ª ed., Rio de Janeiro:Ed. Lumen Juris., 1998, p 55.

LIMA, Alcides de Mendonça. Necessidade da Penhora para Discutir a Exigibilidade dos Títulos, in Processo de Conhecimento e Processo de Execução, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992, p 273/290.

MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. Juizo de Adminissibilidade na Execução Forçada e Exceção de Pré-Executividade. Jus Navigandi, file://c:\windows\temp\Exceção de Pré-Executividade - 2. htm.

MENEZES, Cláudio Armando Couce de & BORGES, Leonardo Dias. Objeção de Exceção de Pré-Executividade e de Executividade no Processo do Trabalho, in Repertório IOB de Jurisprudência - 2ª Quinzena de Maio de 1999, nº 10 - Caderno 2, p. 212/206.

MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa Sem Embargos do Executado - Exceção de Pré-Executividade, São Paulo: Saraiva, 2000.

MOREIRA, Lenice Silveira. A Exceção de Pré-Executividade e o Juízo de Admissibilidade na Ação Executiva, in Repertório IOB de Jurisprudência - 2ª quinzena de fevereiro de 1999, nº 4/99, Caderno 3 p.102.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de,. Dez Anos de Pareceres, Rio de Janeiro: Francisco Alves Editora S/A, v. 4, 1975, p. 125/139.

NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, 31ª ed., Saraiva: São Paulo, 2000, p. 663.

________. Revista dos Tribunais, n.º 17/187.

________. Revista dos Tribunais, n.º 640/427

________. Revista dos Tribunais, n.º 740/ 351

________. Revista do Superior Tribunal de Justiça, n.º 26/384.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processual Civil, vol. II, 21ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.50.

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* Stanley Martins Frasão é sócio do escritório Homero Costa Advogados.

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