Segunda-feira, 18 de março de 2019

ISSN 1983-392X

O direito da informação tecnológica: entender, conhecer e praticar

Jayme Vita Roso

A Law Society of Ireland, que se equivale à Ordem dos Advogados, no Brasil, tem uma forte tradição humanística, no exercício de suas atividades. Detanhâmo-nos um pouco, sobre seu emblema e seu dístico, para avaliarmos a importância do simbolismo na vida da gente e seus reflexos culturais na vida coletiva.

terça-feira, 1º de fevereiro de 2005


O direito da informação tecnológica: entender, conhecer e praticar


Jayme Vita Roso*


Information Tecnology Law

Professional Pratice Guides

Law Society of Ireland

Cavendish Publishing – Londres - € 72.25

ISBN 1-85941-902-X


A Law Society of Ireland, que se equivale à Ordem dos Advogados, no Brasil, tem uma forte tradição humanística, no exercício de suas atividades. Detanhâmo-nos um pouco, sobre seu emblema e seu dístico, para avaliarmos a importância do simbolismo na vida da gente e seus reflexos culturais na vida coletiva.

Exagerado, gongórico, até, parece-me o brasão, pois é encimado com a deusa Temis, com os olhos vendados, segurando com a mão direita a balança e com a esquerda, uma espada. Não é por menos, estar a coroa real, embaixo dos pés de Temis, numa clara mensagem de que o poder está submetido ao Judiciário. Ladeiam a coroa duas cartas de baralho, na cor negra, sem figura ou número: apenas, o símbolo do naipe. Por sobre as cartas, dois cães circunspectos apõem uma das patas (esquerda e direita, olhando o emblema de frente) e estão um frente ao outro. Embaixo, há uma harpa, que tem uma figura feminina no instrumento, colocada de forma oblíqua, tendendo para o lado esquerdo, tudo dentro de uma figura geométrica em forma quase elíptica. Apoiam-se os cães, numa fita branca e preta, tendo, embaixo, a expressão latina: “Veritas Vincet” (a verdade vence). Os brasões, como símbolos, expressam a força da tradição. Não são figuras de sinédoque, mas cultura, que é a civilização mesma de uma sociedade, a produção do espírito humano.

A Law Society of Ireland responsabilizou-se pela edição do livro Information Technology Law, dando-lhe a editoria à Dra. Anne-Marie Mooney Cotter e a nove autores, a elaboração dos artigos, sendo um deles graduado em ciência da computação.

O aprendizado do Direito de Informação Tecnológica, além de ser, na contemporaneidade, obrigatório para o moderno exercício da advocacia, ele está, pouco a pouco, colocando-se no lugar ocupado secularmente pelo Direito Comercial, no sentido costumeiro, sobre incursionar em áreas privativas do Direito Civil, do Direito Penal, do Direito das Telecomunicações, das Finanças Empresariais, do Direito Tributário e do Direito Internacional in genere. Ele não pode ser ignorado, muito menos desprezado. Ao contrário, deveria fazer parte do currículo universitário, como disciplina obrigatória.

Compõem o livro onze capítulos, sendo que alguns dos autores escreveram mais de um; outros, o fizeram em parceria, dada a especialidade.

Seguindo a tradição do common-law, uma lista de cases irlandeses (dois apenas) e o restante internacionais, indica as fontes pesquisadas nos tribunais. De outro lado, é propício a citação legislativa da Irlanda e do Reino Unido, assim como legislação emanada por órgãos públicos, não só daqueles países, como também da Comunidade Européia, sobretudo as Diretrizes e os Regulamentos, sem deixar de focalizar Acordos, Tratados e Convenções Internacionais, já ratificados pela Irlanda e pelo Reino Unido.

Prefiro começar estes comentários oferecendo discordância ao método utilizado na elaboração da obra, que dá valência apenas ao efeitos mercantilistas do e-commerce, em seus diversos matizes.

Com uma pitada de irreverência, ouso críticar a coordenadora por não ter incluído no capítulo introdutório um destaque aos problemáticos éticos que defendem não só da criação das novas tecnologias, como da sua utilização, assim como influenciam pessoas. Parece-me que a tecnologia é inventada, aperfeiçoada, incentivada e enaltecida para proporcionar felicidade do homem. E não é ele o final destinatário dela, como da lei? Por acaso, as decisões pretorianas alcançaram seres ultraterrestres, ou miram pacificar interesses e paixões terrenos?

Esse lapso tem origem, a meu entender, na degradação dos valores humanos básicos, com a notória e exagerada importância que é dada ao econômico, na vida de cada um, pela massificação das informações econômicas e pelo esquecimento de que a economia é um meio, não um fim. A busca da felicidade não se faz só com a economia, mas também com ela, quando há renda per capta, há equilíbrio do meio ambiente e há verdadeira convivência humana, em busca da paz entre as nações.

Os contratos on line foram cuidados por Rob Corbet, no Capítulo 2 (ps. 3/19).

Escrito, confessadamente, para auxiliar advogados a orientar clientes que estão concluindo contratos através da internet, por e-mail, ou através de outros eletrônicos meios, o autor focaliza as novidades e a nova legislação que se aplicam aos negócios eletrônicos.

Acredito, para dar uma idéia panorâmica sobre o que foi escrito, o mais proveitoso é proporcionar aos leitores as fontes legislativas recolhidas por Corbet e que serviram de lastro à relação do capítulo em comento. E, quiçá, procurando listá-las, sirvam como fonte de consultas para levar a pesquisa a outros continentes desta gama do saber eletrônico regulado:

(a) the Electronic Commerce Act 2000;

(b) the European Communities (Protection of Consumers in Respect of Contracts Made by Means of Distance Communication) Regulations 2001 (SI 2007 / 2001);

(c) the European Communities (Directive 2000 / 31 / EC) Regulations 2003 (SI 68/2003);

(d) the Sale of Goods and Supply of Services Acts 1893-1980;

(e) the European Communities (Unfair Terms in Consumer Contracts) Regulations 1995 (SI 27 / 1995); and

(f) Council Regulations EC / 44 / 2001 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judments in civil and commercial matters.

Conhecendo as fontes legislativas, qualquer interessado, recomendo, à internet, poderá buscá-las e utilizá-las para seus propósitos.

Jeanne Kelly desincumbiu-se dos nomes de domínio, seu registro e querelas (ps. 21/28).

Adota a autora, para identificá-los, e são: “Domain names are generally defined as the human-friendly form of internet addresses. A domain name corresponds to a series of numbers comparable to a telephone number. Each internet address is unique and corresponds to one specific place on the Net” (p.21).

Sempre tendo em boa conta a finalidade do livro, que porta, na capa, o aviso “Professional Practice Guides”, a autora esclarece as siglas mais importantes utilizadas no meio eletrônico, como Domain Name System (DNS), a Ineret Corporation forAssigned Names and Numbers (ICANN), os quatro níveis que dividem o sistema hierárquico de domínios, como são lidos e como um é separado por um dot, sendo a parte depois do último dot (eg., Com) a considerada o top level domain (TLD).

Kelly centrou-se, com justificada razão, nas causas que levam interessados buscarem até a Justiça para satisfazerem suas pretensões, ou outros caminhos, muitas vezes envolvendo a World Intellectual Property Organisation (WIPO).

Para mostrar como as querelas acontecem, Kelly esclarece: “ Cyber squatting is the term generally given to the practice of pre-emptively registering the trademark of a third party as a domain name. Cyber squatters use the first como first served nature of some of the domain name systems to register names of trademarks, famous people or businesses with which they have no connection” (p.22).

Por fim, começam a emergir princípios que servem de suporte às decisões, decorrentes do Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP) e que, no futuro, por serem princípios, com certeza irão servir de suporte às motivaçõs do que for decidido.

São eles:

(a) Standing. Embora fico sensibilizado com a utilização abusiva da língua inglesa, reconheço que, por ora, não temos termo semelhante na portuguesa. É: “the standing issue concerns the rights a complainant must assert in order to proceed under the UDRP. Before the UDRP was adopted, Network Solutions INC (NSI) held a monopoly on the registration of domain names. Under NSI’s dispute resolution policy, a trademark owner could only object to the registration of a domain name if it possessed a prior valid US trademark registration on The Principal Registrer (or a comparable foreign registration) for a mark identical to the domain name. Common law trademark rights, registrations were irrelevant under NSI’s policy” (p. 25).

(b) Boa-fé.

(c) Similaridade que resulta em confusão no uso do nome domínio ou por identidade com outro já utilizado no mercado virtual.

(d) Legítimos direitos e interesses já abrangidos pelo anterior domínio em preparação para tal desiderato; familiaridade do público com o nome; legitimação não comercial ou uso honesto do domínio do nome, sem intenção de ganhos ou lucros.

Os capítulos 4 e 5, escritos por Philip Nolan, John Darby e Colin Babe, abrangem assuntos de grande importância para as pessoas e para sociedade: privacidade e proteção de dados: o Data Protective Act, como foi emendado, e o uso do e-mail e da Internet e seu abuso, no lugar de trabalho (ps. 29/49).

Tomando como diretriz o mesmo critério utilizado em redação dos dois capítulos, será cuidado, em primeiro lugar o Data Protection Data e sua emenda, com seus aspectos mais salientes. Vigente desde o longínquo 1988, o Data Protection Act, em 2003, foi modificado para agregar ao Direito Irlandês a Diretiva 95/46 da Comunidade Européia.

Nele fora estabelecida uma cesta de princípios pelos quais os data controllers estão obrigados a cumprir, como pessoas (físicas ou morais) que controlam o conteúdo e o uso de dados pessoais. Ademais, o Act de 2003 impõe determinadas obrigações aos processadores de dados, que “are defined as entities that process data on behalf of data controllers (excluding employees of data controllers)” (p. 29).

O Act de 2003 aplica, com sobriedade, a restrição aos data controllers que a ele se submetem. Especial tratamento e cuidado foram estabelecidos no uso de dados pessoais e seu processamento, bem como dados pessoais muito particulares (concernentes a raças, etnias, opinião política, religiosa, participação sindical, saúde física ou mental e vida sexual).

Há restrições particulares no que se referem à transferência dos dados mencionados no parágrafo anterior para países localizados fora da Área Econômica Européia, salientando que isso só será possível se o país recipiente fornecer garantia adequada de proteção da privacidade dos dados recebidos, e se coadunam com o mesmo nível de proteção a que oferece aos seus cidadãos. Trata-se de reciprocidade de tratamento, que a prática tem mostrado a possibilidade muito grande de ser burlada, inclusive nas telecomunicações.

O uso e abuso dos e-mails e da Internet nos locais de trabalho é tema de grande relevância ética, com repercussão em procedimentos administrativos organizacionais nos empregos, porque, além de, quando há abusos, custam milhões de Euros diariamente de prejuízos, há a necessidade de despedir empregados que, usualmente, surfam em websites pornográficos, ou quando não passam horas em jogos de azar, no país ou no exterior, aumentando os custos de utilização. Para combater esse problema, até agora, com razoável êxito, utilizaram-se dois métodos: detectação e prevenção.

Relevantes os casos apreciados pelas Cortes européias, em questões que envolvem a privacy, sob a tutela da Convenção Européia para Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais.

Na Irlanda, em particular, essa proteção da privacidade alçou a atenção do legislativo que entendeu necessário alterar a Constituição para, nela, incluir as garantias concretadas na legislação comunitária.

A questão da interceptação de mensagens por quaisquer meios transmitidos, inclusive por telecomunicações, tem merecido debate mais acirrado, após os atentados terroristas de 2001, mas que não chegam ao ponto de se propugnarem a adoção de medidas draconianas como as do Patriot Act de 2001 norte-americano.

Também na Irlanda, o monitoramento e a proteção de dados são tratados com muita seriedade, com muita ênfase à cultura do país, assim como, em relações patrões e empregados, a necessidade de se estabelecerem regras claras de comportamento, de maneira a não serem malferidos os direitos humanos dos empregados, por surpreendentes e abusivas medidas tomadas pelo empregador.

É dentro desse microuniverso que é na empresa que, concluem as estatísticas irlandesas, ocorrem as maiores exposições ou infringências em reflexos danosos à pessoa jurídica, pelos eventos de pornografia, difamação, desconforto por ato ou conduta ( palavras maliciosas, gestos provocativos ou obscenos, mostra ou circulação de palavras escritas, fatos ou qualquer material com incitamento ao sexo), infração a copyright e contratos celebrados sem o necessário consentimento de quem tenha poder de fazê-lo.

No Capítulo 6, Mark Rasdale abordou, à exaustão, os contratos de informação tecnologia.

Pela natureza deste trabalho, abstenho-me de comentar o conteúdo do capítulo, no que trata da redação e da negociação deste tipo de contrato atípico.

O significado desse acordo de vontades é analisado com estas condições: “Software licensing is at the core of most IT contracts. Hardware is only as good as the software that is installed upon it. Typically the software will be licensed to the user in object code format, that is the form which is understandable by a machine rather than by humans. The core protectable part of the software, howevwe, is the eye-readable statements written in programmers’ high-level or assembly language, which contains the valuable secrets as to how the software operates” (p. 51).

O autor, didaticamente, dá, num gráfico bem elaborado, as fontes do método de distribuição, como elas se apresentam e as especificações legais a serem notadas, na redação dos contratos.

Cada contrato tem sua especificidade, tratando-se de trabalho de alta qualificação técnica, exigindo do advogado o apoio de técnicos ou, no tipo chamado corporate supply – múltiplos usos -, de mais de um profissional (área de marketing, finanças, auditoria especial de direitos, pelo menos) nas áreas de provisões de usos dos concorrentes, mecanismos de preços, suporte logístico da prestação de serviços e manutenção de dados.

Três regras de uso sobre e-licenses e contratos de software precisam ser observadas nas fases preliminares, quando ainda não se formaram as vontades.

Bond, o autor delas, propõe:

“Those who think they have agreed generally have not.

Those who think they will get on well will generally fall out.

An oral agreement is not worth the paper it is written on” (p.57).

Mark enfatiza que o advogado, nesse tipo de contrato, embora não comente o negócio ou porque é feito ou porque foi escolhida a contraparte, eles servem para mostrar que o advogado tem papel importante, pois o empresário se valerá dos seus conselhos profissionais para orientação e guia no que é “normal” em contratos dessa natureza e espécie e quando se deve considerar “o fim da linha” do negócio (p. 57).

Mark dá uma nota de esclarecimento sobre o uso e abuso de cláusulas pré-fabricadas (ou standards terms) que são muito usados por preguiça mental, pois, no seu emprego indiscriminado, reside a falha maior da probidade intelectual e que podem causar dano ao cliente. Por isso, o advogado deverá ser suficientemente diligente e saber evitá-los, com elegância e sobriedade.

No Capítulo 7, Philip Nolan escreve sobre o software licensing, espraiando-se também sobre como é utilizado na Irlanda e as chaves que dão a abertura dos componentes que comporão o Contrato de Licenciamento de Software (ps. 71 a 85).

Detenhâmo-nos, apenas, nas considerações preliminares que precisam ser entendidas por todos os que tentam compreender a mecânica desse tipo negocial.

São elas:

Fala-se de termo técnico no jargão corrente, mas pouco se conhece da natureza do software, ou “computer programs consist of a set of statements or instructions used directly or indirectly ina a device in order to bring about a certain result. It is a ‘recipe’ to guide eletronic circuitry to perform complex sequences of operations” (p. 71).

O contrato de licenciamento de software é onde alguém autoriza outrem fazer alguma coisa com software, que, se não coberto pelo acordo de vontade, constituiria uma infringência legal de copywright.

O software é licenciado e não para maximizar a lucratividade e o retorno dos recursos investidos no seu desenvolvimento.

Na sua redação, os advogados deverão ser cuidadosos, sempre evitando utilizar a palavra venda, compra, vendedor ou comprador, pois, quando solicitados a dar interpretação do acordo de vontades, os magistrados, prestando jurisdição, poderão encontrar indícios de que a vontade teria sido maculada e, na concretude, as partes usam a fórmula do licenciamento, equivocadamente, pois todos os elementos essenciais da compra-e-venda ali se acham descritos, aceitos e manifestados.

O mundo dos negócios, no âmbito da tecnologia, evolue com tamanha velocidade, sobretudo porque são feitos investimentos relevantes na Pesquisa e Desenvolvimento. Aliás, há um jargão que mostra o fascínio dessa atividade: “O obsoleto nasceu assim, porque nunca não foi diferente”.

Philip descreve os tipos mais comuns dos contratos de licenciamento de software (ps. 73/74):

a) Bespoke Software Licence Agreement

“Concluído entre licenciante e licenciado, quando este último contrata um técnico de desenvolvimento de software para elaborar o design e fabricar uma função particular ou mais de uma” (tradução livre, como o serão as dos demais tipos de contratos).

b) Shrink-Wrap Licence Agreemnt

“Este (tipo) envolve o software sendo distribuído num CD-ROM que é embrulhado num documento contendo os termos e condições dos Contratos de Licenciamentos”.

A diferença entre este tipo e o anterior é que, geralmente, ele não é negociado entre as partes e, por conseqüência, como tem acontecido, pode ser contestado, inclusive pelo fato – para mim o decisivo: o comprador não lê o contrato antes de fechar o negócio.

c) Click-Wrap Licence Agreement

Existem dois tipos deste contrato. O primeiro, “freqüentemente quando os programas de software são retirados da internet, o usuário é, muita vez, solicitado a ler os termos e condições do licenciamento de software e marcar “Eu concordo” (ou “Eu aceito”), num quadrado onde aparece, no final, os termos e as condições do licenciamento. “O segundo tipo” é quando o licenciamento faz parte intrínseca do software adquirido e, durante o processo de instalação, abre-se um quadrado que solicitará ao usuário marcar “Eu concordo” (ou “Eu aceito”), após o ter examinado os termos e condições do licenciamento”.

d) Open-Source Licence Agreement

É um tipo, como o próprio indica, uma fonte aberta de informação, daí estar se tornando bastante acolhido pelos usuários, por não conter em suas condições os aspectos restritivos e complicados de outros. Em suma, pode-se desenhá-lo como “software de fonte livre o que é concedido para permitir aos usuários vários direitos (de acesso) ao software, antes que o licenciamento o tenha certificado como de “fonte aberta” (ou “livre”).

e) Software Escrow Agreement

O escrow é um instituto jurídico muito utilizado no sistema do commom-law, pela praticidade ou pela facilidade com que proporciona aos negócios serem concluídos com mais fluidez, tornando as negociações até mais simplificadas. Disse o autor: “o termo escrow refere-se à manutenção de um depósito com uma terceira parte dos segredos, em certas condições para ser entregue ou controlado e usado. O software escrow agreement é ocasionalmente assinado em conjunto com o software licence agreement com a finalidade de dar proteção (adequada) ao licenciado”. O que, habitualmente, fica em escrow, como disse Philip, é a fonte ou segredo do software licenciado, pois sem o cognominado “source code”, os usuários poderão usá-lo, mas, em caso de problema na utilização, ficam inibidos de proceder às mudanças, pela ausência da “fonte”.

f) Turnkey Software Agreement

Este tipo de contratação é utilizada para soluções complexas, a maior parte, para instituições de grande porte, sendo corrente que, simultaneamente, é adquirido o hardware.

Em se tratando de negócio jurídico de relevo, pois costuma envolver vultosas quantias, as cautelas serão redobradas na fase de negociação e, sobretudo, se ajustado, na redação do intrincado texto, que vai comandar o negócio.

Philip explica: “um típico Turnkey Software Agreement pode prever uma fase inicial quando o fornecedor do software faz um estudo dos requisitos ao pretendido comprador da solução do software. A segunda fase pode propiciar que o fornecedor forneça o design e teste o protótipo da solução de software que lhe foi solicitado”, em suma, que, se bem sucedido, autoriza a instalação e implementação e teste da solução do software comprado.

Michael Irvane, no Capítulo 8, aborda, perfunctoriamente, o Direito das Telecomunicaçõs na Irlanda, inserido que está na Comunidade Européia (ps. 87/104).

O advérbio modal perfunctoriamente foi utilizado, porque, se Irvane ousasse intentar um aprofundamento nos sistemas de telecomunicações irlandeses, iria, adotando a metodologia concêntrica (fechada) para o do país e a mesma, interseccionada (aberta), abarcando a Comunidade Européia e o país, com os pontos comuns e convergentes e os pontos comuns e nos convergentes e, por que não, até conflitantes. E, para expandir a dificuldade, cada um deles entre si e ambos, entre si, em desenvolvimento e a rationale, para onde são conduzidas as telecomunicações pelo mundo agora globalizado. E, excusez-moi, até o espaço e sua utilização satelitária.

Apelo à amável atenção dos possíveis interessados, sobretudo os jovens advogados, que o tema telecomunicações é vital, pouco explicado e muito concentrado em poucos profissionais. Guiado pelo espírito de incentivar os que alcançaram a advocacia, estando ainda nos primeiros degraus, e tomando a metodologia de Michael, ao fazer a síntese – a seguir -, procurei adaptá-la a uma metodologia, que poderá servir para qualquer outro trabalho ou Direito Comparado, sempre de um país membro da Comunidade Européia.

Quando se almejar pesquisar esse fértil campo é preciso, primeiramente, rever-se do que ocorreu no passado (conhecido pelo jargão “a close review of the background”), já derrogado ou não, e a legislação vigente bem como toda a parafernália de política regulatória no setor de telecomunicação, de um país.

Em seguida, completado o mapeamento, levantar as diversas correntes que regulam o setor, colocando tudo dentro de um quadro, que deva ser facilmente modificado pois a mobilidade do setor é contínua, sobretudo pelo avanço tecnológico na exagerada produção de novos modelos, onde pouco se agrega e muito se engana o usuário, com propagandas que falseiam a verdadeira utilidade do agregado, tendo custo muito além do benefício ou vantagem atribuídos.

Comparando o sistema de um país, com outro ou outros da Comunidade Européia, segundo a conveniência do trabalho que se está elaborando, devemos acudir ao exame da recepção de normas comunitárias internamente e, extrapolando, normas internacionais, influenciando a de um determinado país (lembro que a World Trade Organisation não deve ser esquecida, dentre outras).

Essa hercúlea tarefa será motivo de interesse, pois o avanço tecnológico inexorável, expandindo pela legislação e pela regulamentação, nos últimos 15 ou 20 anos, está transformando o mundo dos negócios, a vida e os costumes dos povos, países e continentes, mas que, até agora, não atingiu o núcleo para o qual, a meu ver, foi ampliado: o homem. Este se vê diante de uma avalanche de ofertas na mídia, entra em pânico pela necessidade de se informar para competir no trabalho, vendo que se reduzem as oportunidades pelo excesso de oferta e pela concentração dos serviços em regimes quase monopolíticos. Se isso não fosse dramático, ainda, a concentração de renda, pelo menos nos países em desenvolvimento, tem vetado a mobilidade social, como acesso às utilidades que se oferecem na mídia, à qual todos, sem exceção, tem ingresso, por todas as portas.

Colin Bake redigiu o capítulo 9: “E-commerce and financial services” (ps. 104/110).

Este é um capítulo crucial, porquanto abrange uma gama de serviços a quase todos, sem exceção, queiramos ou não, temos direito de vinculação, interesse, contato, necessidade e uso, sob pena de ficarmos excluídos do mundo informático, que, antes de qualquer consideração, é virtual.

Em 1999, a Comissão Européia ajustou com os países da Comunidade a construção de um sistema integrado europeu para mercado de serviços financeiros, que teria início em 2005, em complemento à introdução circulatória do Euro. Esse hercúleo trabalho assentou-se em dois pilares: trazer a “certeza legal”, ou seja, a convicção de que os serviços financeiros seriam levados a todas as áreas de forma equânime e na firmeza de que os usuários deveriam abrir sua boa vontade pessoal na confiança da prestação dos serviços financeiros e-commerce e em a novel tecnologia. Dou ênfase de que o legislador foi consciente em pedir o prazo de quase seis anos para implantar a integração do mercado financeiro pelo e-commerce, sendo que seria precedido e testado com a livre utilização do Euro, como moeda oficial, num sentido único, por todos os países membros, que a haviam acolhido.

Essa ousadia foi, realmente, digna de encômios pela multiplicidade de países, diversidade de culturas e grau de desenvolvimento (v.g., a necessária comparação do PIB da Alemanha e o da Itália).

Quebradas as barreiras políticas, com a integração, importava superar a formulação cautelar do direito comercial e suplantar as maneiras e modismos na contratação em geral, como acelerar a integração econômica por meio de operações bancárias apoiadas no desenvolvimento tecnológico.

Outra vez, aqui, chamo a bondosa atuação dos jovens advogados, para esta nova arquitetura do direito bancário e a oportunidade que se lhes oferece de trabalhar numa área fascinante e... paperless.

Embora as Diretivas abranjam os serviços bancários regulares e os opcionais (e-commerce), as situações particulares têm tratamento adequado quando a relação for negócio-ao-consumidor (B2C).

Houve, em consequência desses avanços, radicais mudanças no Direito Comercial e sobretudo, Bancário ou Financeiro, por alguns tópicos que me fizeram refletir com mais aprumo:

a) a forte defesa do consumidor de serviços financeiros, alargando os direitos e os conceitos do sistema até então vigente de proteção ao consumidor;

b) a imprescindível transparência, que se passou a exigir nas relações desses negócios;

c) a introdução de controle continental na movimentação de recursos financeiros e, por corolário, a pressão exercida para se acabarem os privilégios dos paraísos bancários (v.g., a Suíça, Vaduz, Andorra);

d) a consolidação de princípios jurídicos uniformes, que teriam aplicação imediata a todos os países membros, obrigando aos juristas locais a pensarem comunitariamente, quando fizerem trabalhos que tenham por finalidade “cross-border”, ou além fronteira político-nacional;

e) em conseqüência da utilização dos meios virtuais nos negócios, os legisladores trouxeram do common law os standards que tem um espectro radiante na sua atuação, pois a interpretação desses tipos de normas passa a exigir do magistrado preparo acurado da teoria geral do direito moderno, de maneira abrangente, sobre exigir-lhe sólido conhecimento do direito comunitário.

A literatura jurídica de países como a Espanha, França, Itália e Grécia, que, nos últimos tempos, venho consultando atesta essa certeza.

Arremato, como fez, Colin com o capítulo por ele redigido: “While it seems that the consumer protection and confidence should be improved by Directive, it is by no means certain that numbers of new market entrants will similarly be encouraged by its provisions. Striking the right balance is never easy” (p. 110).

Expresso que não abordarei o Capítulo 10, escrito por John Darby, “Information Technology and Taxation”, não porque não seja relevante ou não mereça levá-lo ao conhecimento dos “Migalheiros” interessados nessa área, uns porque, segundo avaliação personalíssima, o âmbito regulatório por ele testado é um outro mundo para nós, que estamos submetidos a uma sistemática tributária perversa, a qual, como é praticada e manipulada, atenta aos mais comezinhos Direitos Humanos, previstos em tratados internacionais que o Brasil aderiu, mas reluta em cumprir.

Se houver um número razoável de “Migalheiros”, que se julgue frustrado com esse procedimento pessoal, reclame, que será atendido.

Dois autores se reuniram e decidiram escrever o Capítulo 11, que dispensa maiores comentários: “Prevenção à fraude cometida por meio do computador” (ps. 117/134): Daniel Quealy e Pearse Ryan.

A partir do funesto evento, que adquiriu proporções sem equiparação a outro, - refiro-me à Euron -, nunca se falou, comentou e escreveu a respeito de fraude. Mas, enquanto se falava, se comentava e se escrevia a respeito dessa empresa norte-americana, dentro da mesma nação aconteceram uns vinte e cinco outros eventos semelhantes, culminando com o devastador caso da Parmalat, que enodoou o mercado financeiro globalizado.

Desses acontecimentos, que levaram à miséria milhões de pessoas, que acreditaram na competência e seriedade de administradores de empresas com ramificação em dezenas de países, voltaram a ocorrer grandes escândalos no mercado de prestação de serviços de auditores, secundados por decisiva atuação nesses atos celerados de advogados. Não apartamos a conivência de grandes bancos.

A fútil, a vã, a frívola e a insignificante reação a tudo isso mostrou à calva quão frágeis são instituições democráticas na prevenção e combate frontal a esses delitos e quão lenientes são as leis, oriundas não mais do interesse e da vontade do povo, mas preparadas, fabricadas, discutidas e votadas por manobras de grupos, que não tem o menor interesse no que é do povo, mas das corporações.

A partir de 2001, escreveram-se bibliotecas inteiras sobre corrupção, sobre ética empresarial, sobre governança, sobre transparência e sobre lavagem de dinheiro. Milhares de conferências, centenas de milhares de entrevistas, a respeito dos mesmos e surrados temas.

Mas, enquanto isso, se fazia e se faz, num moto quase perpétuo, cifras oficiais divulgadas por organismos internacionais (o Banco Mundial é um deles), apontam a quantia de 2 trilhões de dólares norte-americanos o volume de “dinheiro sujo”, que gira, cada ano, pelo mundo.

Exatamente tendo em conta que a fraude por meio do computador é um termo genérico, que cobre muitas – mas nem todas – essas atividades criminosas das corporações e dos indivíduos a elas relacionadas, levando em conta, como dizem os outros do capítulo “que o computador é a ferramenta essencial em muitos negócios e muitos dados corporativos são criados, usados e conservados em formato eletrônico e possivelmente nunca levados ao papel” (p. 117), esta análise deveria ter a introdução que lhe precede.

Daniel e Pearse definiram a fraude por meio do computador, “como a manipulação do sistema de processamento de dados, sem o consentimento do seu proprietário para ganhar dinheiro; (conseguir) bens; informações; obter vantagem com valor econômico e causar prejuízo financeiro”. Consideram-se, através do mesmo veículo, como delitos (“offences”) os seguintes: fraude financeira; roubo de propriedade intelectual; roubo de estratégicos (comerciais) dados (informações); fraude em PBX ou em gravador de mensagem; hacking, ou sabotagem de dados ou do funcionamento do sistema (network); uso de software alterado, por vírus, insetos, bombas de tempo, fantasmas e má conduta de empregado: distribuição de pornografia, assédio sexual e gestos obscenos.

Relatam os autores que, na Irlanda, no ano de 2003, o número de empresas que, de uma forma ou outra, foram vítimas dessas fraudes chegam a 60%, sendo que 85% foram cometidos por pessoal próprio e 50%, por pessoal qualificado, com um custo que variou entre € 127,000, quando um empregado age sozinho a € 500,000, quando um executivo e um empregado cooperam para obter fim ilícito.

Esse incentivo à prática delituosa, num país com sólida cultura, inclusive religiosa, a meu entender, reside nos poucos tipos criminais definidos em lei, a saber, conspiracy, larceny, false pretences ou breaches of the Companies Acts 1963-2001” (p. 118).

Com uma riqueza de detalhes e informações apontam as fragilidades na legislação penal, que propiciam a reiteração dos delitos por meio do computador. Além disso, a colheita de provas é extremamente complicada, sobretudo no fato de estarmos vivendo numa “ paperless society”.

Os autores apontam: “the recommendation is that companies implement both a prevention plan and contingency plan, the details of which will vary depending on the size, complexity and area of company business. In general, companies should recognize the potential for computer fraud, assess the risk and plan risk management. Such planning and its publicity will, if nothing else, help deter fraud” (p. 134).16.-Novamente Pearse Ryan, desta vez solo, escreve. É o Capítulo 12, que, exclusivamente, aborda a outsourcing (ps. 135/154).

Este tema, causa-me interesse há certo tempo, desde que vir a saber que a Índia é o paradigma do outsourcing e que ele tem provocado o interesse de muitas empresas e esse interesse convertido em ingresso no país, com efeitos benéficos para a economia, porque já tem uma “marca registrada”: Índia, sinônimo de competência tecnológica e custo baixo operacional.

Pearse considera que o outsourcing, por natureza, é um “processo comercialmente dirigido” (commercially-driven process). Ele adverte com bastante rigor que trabalhar na área implica: certificar-se da sua posição em qualquer processo negocial e negociar dessa posição para outra que, embora não possa preencher ou atender a 100% do que o cliente deseja ou do que lhe interessa, atenda-o nos pontos essenciais. Em suma: “ Two of the main attributes required of a lawyer working in the área of IT outsourcing are perspective and balance, especially bearing in mind that the time period often substantial, with a period of up to six months, and in some cases up to 12 months, not being unusual” (p. 135).

Como qualquer decisão a se tomar, na vida privada, ou empresarial, sempre, há fatores que se contrapõem, embora não se diga que sejam antitéticos, donde a pertinência do apelo de Pearse, aos advogados, para serem sóbrios o suficiente para conseguir o balance.

Na redação do Capítulo 12, Pearse utilizou sete boxes, que serão reproduzidos, em seqüência, pois, pela clareza na apresentação de cada um e pela objetividade, o interessado absorverá, num reduzido lapso temporal, o outsourcing, restando-lhe poucas dúvidas pertinentes de cada negócio, que se queira utilizar dessa ferramenta.

Outsourcing é uma palavra composta pelo advérbio out, com o significado, que é o adequado, que nos dá o Webmaster Super New School and Office Dictionary; “away from a given place or point”; sourcing, de source, como anota, dentre os vários significados o mesmo Dicionário, com o sentido de: “that which supplies something”. Em suma, outsourcing é uma operação comercial de suprimento de bens ou serviços fora da fonte original ou do local primário ou da sede da empresa.

Figure 1: Outsourcing overview (p. 135):

Figure 2: Customer and supplier requirements (p. 136):

Figure 3: Focus on quality (p. 137):

Figure 4: Outsourcing processes (p. 139):

Figure 5: Irish market statistics (p. 142):

Figure 6: Risk allocation (p. 143):

Figure 7: Service level measurement (p. 146):

Pearse, num esforço elogioso, conseguiu redigir dez hipóteses de limitação e exclusão de responsabilidade, quando se redigir um contrato de outsourcing, lembrando que a empresa e, acima de tudo, os empresários que escolherem esse meio alternativo de gestão das companhias devem ser prudentes, atentos, pacientes, persistentes e preparados (como o devem ser seus advogados), antes e durante a negociação e, sobretudo, manter uma auditoria jurídica de alto nível para acompanhamento das atividades e auditoria contábil permanente in situ.

A implantação do negócio ou a sua transferência de um país para outro, muitas vezes, de um continente para outro, seriamente, deverá considerar que é uma atitude de alto risco, porque, afora as seqüelas de abandonar um local já consagrado e com raízes, deverá considerar as perdas de empregos (às vezes, milhares), os problemas sociais e antropológicos causados, bem como as barreiras ínsitas do novel aculturamento que é difícil, custoso e demorado.

Concluo.

Sem desejar ser pedante, as citações em língua estrangeira, reproduzindo-as dentro dos limites legais e permitidos pelo copywright, não poderiam escapar de sê-lo, pois a natureza do trabalho o exigiu. Propositadamente, fugi daqueles comentários sobre livros publicados, onde se desanca o autor ou se fazem elogios, até panegíricos.

Seus destinatários são jovens advogados, à cata de novos nichos de trabalho, muita vez negados porque não cursaram Harvard ou quejandos, ou porque os currículos das faculdades que estudaram foram e continuam sendo moldados e reproduzidos como se o mundo virtual não existisse, a sociedade da informação mero delírio de Orwell ou Huxley ou de profissionais alienados à realidade.

Não. Sonoro não, repito. A modernidade não é uma ficção, como no século XIX, proclamava Rimbaud. É a palavra de ordem das sociedades contemporâneas e isto em todos os domínios: cultura, comportamentos individuais, arte, política, ciência ou economia. Passo a integrar à sua defesa, o que disse o escritor russo Andrei Sakharov, sobre a dos direitos humanos: “Hoje, a idéia dos direitos do homem é a base sobre a qual se unem, no mundo inteiro, as pessoas de convicções, de fé e de nacionalidades diversas”.

Defender a modernidade, implica reconhecer o papel da tecnologia, sem perder de vista que ela pode nos dar desilusões, se não acompanhada e conjugada com ética. Se Rabellais, séculos atrás pregava “ Ciência sem consciência não é nada menos do que a ruína da alma”, hoje, com Hougre, Forest e Baritaud, diremos, sem pestanejar: “ Técnica sem ética passa a ser apenas a ruína do homem”.
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* Advogado do escritório Jayme Vita Roso Advogados e Consultores Jurídicos













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