sábado, 30 de maio de 2020

ISSN 1983-392X

Advocacia pública no poder legislativo e atuação contenciosa: alguns mitos e horizontes

Sérgio Ferrari

Atuação contenciosa da advocacia pública: alguns mitos e horizontes.

segunda-feira, 1 de abril de 2013

I. Introdução

Após ingressar na Advocacia Pública em um órgão do Poder Legislativo, passei a ouvir, recorrentemente, duas perguntas, inclusive de pessoas insuspeitamente cultas e com boa formação jurídica:

- Você não se sente constrangido em defender políticos?

- Vocês só fazem consultoria, não é? (ou, numa variação comum: quem faz o contencioso é a Procuradoria do Município, não é?).

A primeira pergunta já foi objeto de alguns belos textos do IBAP, mostrando que a Advocacia Pública não defende o governante (e nem mesmo, conforme o sentido que se dê à palavra, o governo), mas o Estado. É evidente que a um Procurador de Câmara Municipal não cabe defender as pessoas dos vereadores. Não lhe cabe, nem mesmo, defender os Vereadores (como função pública), salvo, em circunstâncias especialíssimas, quando no exercício de uma representação de órgão do Legislativo, como a Mesa Diretora ou Comissão Parlamentar de Inquérito, ou da própria Câmara Municipal. Ao Procurador do Legislativo cabe a defesa da instituição, do órgão legislativo e, mediatamente, da própria representação popular e sua legitimidade. E a instituição – o atual momento brasileiro é bem propício a repetir e relembrar isso – não se confunde com seus integrantes.

Em todo caso, este primeiro mito não será objeto deste ensaio, que mira o segundo, ou seja, mostrar qual o âmbito de atuação dos advogados públicos dos órgãos legislativos, no contencioso, ou seja, exercendo a representação, em processos judiciais, destes órgãos. Não se tem, obviamente, a pretensão de esgotar o tema, que, como se verá, abre inúmeras possibilidades, mas tão somente esboçar possíveis caminhos, ainda a serem trilhados.

II – A pioneira obra de Victor Nunes Leal sobre a capacidade judiciária das câmaras municipais – sua aplicação aos Estados-membros e à União

Em 1948, Victor Nunes Leal publicou um despretensioso comentário a respeito de uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, posteriormente incluída na coletânea “Problemas de Direito Público” (1960)1, sob o título “Capacidade Judiciária das Câmaras Municipais”.

Como era mesmo próprio ao gênio pragmático do saudoso Ministro, aquele artigo abordou eminentemente os aspectos práticos da questão, concluindo pela correção do acórdão comentado, ao admitir a possibilidade de uma câmara municipal ajuizar, em nome próprio, mandado de segurança contra ato do Prefeito. A conclusão de Victor Nunes Leal não sofreu, ao que se sabe, contestação em sede doutrinária, sendo mesmo recorrentemente citado seu trabalho por autores que se seguiram2. No âmbito judicial, no entanto, a capacidade processual dos órgãos legislativos foi, por várias vezes, negada, o que é, de certo modo, surpreendente.

Não retornarei aos fundamentos daquele trabalho, aqui tomados como pressuposto, mas procurarei extrair, desta idéia já consagrada, algumas conseqüências e desdobramentos.

Em primeiro lugar, como desdobramento óbvio, cabe indagar de como a capacidade processual dos órgãos legislativos se põe no âmbito de outros entes federativos, isto é, se as conclusões daquele estudo podem ser trasladadas, sem mais, para as Assembleias Legislativas, o Congresso Nacional e as casas que o integram (Senado Federal e Câmara dos Deputados).

Não vejo razão para assim não entender. Os conflitos institucionais judicializados podem ocorrer também no âmbito dos Estados-membros e da União. Na época em que foi escrito o artigo aqui comentado, tais conflitos eram quase que restritos a questões orçamentárias, e, por isso, bem mais comuns no âmbito municipal. Mas, ao menos em tese, eram possíveis também no âmbito das demais unidades federativas. Se Victor Nunes Leal não se ocupou de tais possibilidades, isto certamente ocorreu porque o artigo se limitava a comentar um acórdão e, dentro do espírito pragmático já referido, não havia porque extrapolar da proposta inicial.

Na prática, as Assembleias Legislativas já contam – algumas há muitos anos – com suas próprias Procuradorias, com atuação contenciosa reconhecida pelo Judiciário. No âmbito federal é que, curiosamente, a função não foi institucionalizada de maneira clara, coexistindo uma “Procuradoria” com funções diversas ao aqui tratado (mais semelhantes a uma corregedoria), assessorias jurídicas e advogados ad hoc em causas de grande relevo.

Assim, não se tem dúvida em afirmar da possibilidade de que as Assembleias Legislativas, a Câmara dos Deputados, o Senado Federal e o Congresso Nacional sejam impetrantes de mandados se segurança, quando violadas ou ameaçadas algumas de suas prerrogativas institucionais. E tanto melhor se atenderá ao princípio republicano se, em tais lides, os órgãos legislativos forem representados, em juízo, por Procuradorias institucionalizadas, que atendam aos requisitos do art. 132 da CF/88, especialmente o ingresso na carreira através de concurso público.

III – Outros horizontes da atuação contenciosa dos órgãos legislativos

O pioneiro estudo de Victor Nunes Leal já conta mais de cinquenta anos. Desde sua publicação, várias novas ações foram criadas, com especial aplicação no âmbito do Direito Público, destacando-se a ação popular (1964), a ação civil pública (1985), e o habeas data (1988). Estas ações, é certo,

apresentam peculiaridades a respeito da formação dos pólos ativo e passivo da relação processual, não tendo a doutrina, ainda, analisado a atuação dos órgãos legislativos, em nome próprio, nestas ações de rito especial. A seguir, procurarei esboçar, brevemente, algumas possibilidades, fruto da observação de necessidades práticas e casos concretos, sem a pretensão de uma análise pormenorizada e acadêmica, que extrapolaria os limites desta obra.

III.1 – O mandado de segurança em matérias não orçamentárias

A hipótese tratada no estudo de Victor Nunes Leal, e bastante comum na prática forense, é a ilegítima retenção, pelo Prefeito, do repasse do “duodécimo” orçamentário da Câmara Municipal. Há, porém, uma gama de outras possibilidades.

A Constituição de 1988 expressou, como nenhuma outra, com grande clareza, a autonomia administrativa do Poder Legislativo. Nesta seara, podem surgir conflitos a serem submetidos à apreciação judicial, não necessariamente consistentes na ausência de repasse do duodécimo orçamentário.

Pode-se imaginar, por exemplo, a publicação de matérias oficiais do Poder Legislativo no diário oficial do Estado, mediante contrato válido e com os pagamentos em dia. Subitamente, a imprensa oficial passa a recusar, por ordem do Governador, tais publicações. Obviamente, o conflito não poderá ser solucionado meramente pela via política, pois a ordem ilegal partiu do próprio Chefe do Poder Executivo. A solução possível, assim, seria a impetração de segurança pela Assembleia, em nome próprio.

A função fiscalizadora do Poder Legislativo foi igualmente realçada pela Constituição de 1988. Como observou Luís Roberto Barroso, “ao longo do período de vigência da Constituição de 1988, ganhou significativa expressão política o instituto da comissão parlamentar de inquérito – CPI, que se transformou no principal instrumento da atuação fiscalizadora do Poder Legislativo”3.

No exercício destas funções, é até natural que surjam conflitos entre os mandatários do Executivo e do Legislativo. Mesmo fora do âmbito de uma CPI, o Parlamento tem o instrumento do requerimento de informações, previsto no art. 50 § 2º da CF/88. O que ocorre se este requerimento de informações (que seria melhor qualificado como requisição, visto que não pode ser indeferido) não for atendido? É certo que a própria Constituição Federal prevê a consequência da responsabilização política do Ministro. Isto não impede, porém, que seja impetrado, pelo órgão legislativo, mandado de segurança, para que a prerrogativa seja respeitada.

Aqui, se poderia argumentar que, tendo a Constituição previsto, expressamente, a solução política, estaria vedada a interferência do Judiciário. Não vejo, porém, como excludentes, entre si, as duas soluções. O processo de responsabilização política, como se sabe, é sujeito às vicissitudes do jogo parlamentar, especialmente, da vontade da maioria, enquanto as atividades de fiscalização, como a comissão parlamentar de inquérito e o requerimento de informações, são instrumentos que atendem, principalmente, à minoria, que não pode ver sufocada sua expressão da vontade popular. Tanto é assim que a comissão parlamentar de inquérito pode ser instalada por manifestação da vontade da minoria (um terço) e o requerimento de informações pode ser feito até individualmente por um parlamentar, não podendo a Mesa Diretora se recusar a instalar a primeira ou encaminhar o segundo.

A solução judicial, ademais, tende a ser mais rápida, mais efetiva e menos traumática que um processo de responsabilização política.

III.2 – O mandado de segurança e as Casas Legislativas no pólo passivo

Outra questão não explorada no pioneiro trabalho de Victor Nunes Leal é a posição das Casas Legislativas, quando a impetração é voltada contra ato de uma de suas autoridades.

A hipótese não é meramente especulativa, ao contrário, chega a ser comum na prática forense, e pode envolver litígios em licitações, pleitos de servidores públicos ou fornecedores e outras questões relacionadas à atividade administrativa do Poder Legislativo.

Nestas hipóteses, é certo que a manifestação da autoridade tida como coatora, ou seja, a prestação de informações, deve ser subscrita pela própria autoridade. Onde, porém, o órgão legislativo tiver uma Procuradoria instalada, a exemplo do que ocorre no âmbito do Poder Executivo, a minuta deste expediente deverá ser preparada por Procurador, abordando todos os aspectos jurídicos, inclusive de natureza processual.

E os casos em que a peça deve ser subscrita por advogado, como ocorre com um agravo de instrumento contra a liminar, ou um recurso de apelação em mandado de segurança?

Aqui, não se pode ter uma resposta apriorística. Na grande maioria dos Municípios, de pequeno porte, é praxe que a Procuradoria do Município (aquela que integra o Poder Executivo) prossiga no feito, interpondo eventuais recursos e apresentando manifestações. Não se vê, em princípio, qualquer óbice a este procedimento, visto inexistir, em regra, conflito de interesses entre o Executivo e o Legislativo. Por outro lado, onde o Legislativo tiver uma Procuradoria institucionalizada, nada impede que este órgão avie os recursos em mandado de segurança, em nome da própria Casa Legislativa. Isto não traz qualquer prejuízo à formação da relação processual, e até permite melhor debate das matérias, pois os Procuradores do Legislativo terão maior conhecimento da, legislação específica de seus servidores e da realidade dos contratos que o Parlamento celebra e administra.

Há, porém, uma outra categoria de atos do Legislativo que, em circunstâncias especiais, podem ser atacados pela via do mandado de segurança, e que dizem respeito à sua atividade-fim, como a inclusão ou não de um projeto em pauta, a convocação de uma sessão, a punição de um parlamentar, e até mesmo a deliberação de um projeto de lei. Estas hipóteses já foram objeto de estudo específico da doutrina4 e foram sintetizadas com precisão por Hely Lopes Meirelles5. Incluem-se aqui, também, os atos praticados por Comissão Parlamentar de Inquérito, como a convocação de uma testemunha ou a requisição, a quem os detenha, de dados protegidos por sigilo fiscal ou bancário.

Nesta segunda categoria, está em jogo uma prerrogativa visceralmente inerente ao Poder Legislativo. A defesa do ato por um órgão do Poder Executivo, a par de suscitar conflitos de interesses, deixará fora da discussão o maior interessado, e legitimado a integrá-la. Assim, entendo que, na hipótese de impetração de segurança contra atos do Poder Legislativo, no exercício de suas atribuições próprias, não administrativas, o órgão deverá comparecer a juízo em nome próprio, assim atuando durante o feito, inclusive na fase recursal.

III.3 – A Ação Popular: atuação em nome próprio e o exercício da prerrogativa do art. 6º § 3º da lei 4.717/64

O ajuizamento de ação popular contra ato do Poder Legislativo pode ocorrer, mutatis mutandis, nas mesmas hipóteses aventadas acima, ou seja, contra atos administrativos, ou contra atos legislativos, em sentido estrito, ou ainda praticados no exercício das funções de fiscalização.

A despeito da clássica, pertinente e sempre atual advertência de Hely Lopes Meirelles6, o instituto tem sido cada vez mais utilizado em casos em que se alega tão somente a “imoralidade” do ato, sem qualquer lesão a bem jurídico concretamente identificado, muito menos a preceito legal. Assim, tem também se ampliado o escopo de possíveis ações populares contra atos praticados por autoridades legislativas, inquinados de imorais.

Neste caso, porém, o autor popular ajuizará a ação e requererá a citação em face do Município ou da Câmara Municipal (ou seus equivalentes no âmbito estadual ou federal). Diferentemente do que ocorre com o mandado de segurança, a primeira manifestação do Poder Público se dá através de contestação, ou seja, de peça já subscrita por advogado.

Não creio que esteja ao alvedrio do autor da ação escolher quem fará a defesa do ato, bastando requerer a citação do Município ou da Câmara Municipal. É a natureza do ato atacado que determinará a legitimidade passiva, em cada caso concreto.

Assim como afirmei com relação ao mandado de segurança, onde não houver conflito de interesses, e especialmente nos pequenos Municípios, tal defesa pode ser produzida e assinada por Procurador do Poder Executivo, ainda que tenha sido citado o órgão legislativo, em nome próprio, nos casos que envolvam exclusivamente matéria administrativa. Da mesma forma, se houver Procuradoria instituída no Legislativo, a contestação deve ser feita diretamente pelo órgão de representação popular.

Entretanto, se o ato supostamente lesivo tiver sido praticado no exercício de função própria do Legislativo, a defesa deve ser feita exclusivamente por este órgão, ainda que o autor tenha dirigido a ação em face do “Município” ou do “Estado” e que se tenha ordenado a citação destas pessoas jurídicas de direito público interno.

Um exemplo já ocorrido é o ajuizamento de ação popular contra o pagamento de subsídios por sessões extraordinárias, na forma da antiga redação do § 7º do art. 57 da Constituição da República7. A defesa da legalidade do pagamento cabe ao próprio Legislativo, inclusive judicialmente, através da sua Advocacia Pública.

Em sede de ação popular, uma das questões mais relevantes para a Advocacia Pública é a que diz respeito ao art. 6º § 3º da lei 4.717/65, que faculta ao ente público (União, Estado, Município) abster-se de contestar, ou ainda requerer seu ingresso no pólo ativo, perseguindo a anulação do ato lesivo e o ressarcimento do dano8.

Tal faculdade existiria também para os órgãos legislativos, quando ingressarem em ação popular, na forma aqui preconizada?

Tenho que a resposta é positiva. Se entendo que o Legislativo tem autonomia para defender o seu ato, em ação popular, quando convicto de sua legalidade, da mesma forma está legitimado a buscar sua anulação, e, se for o caso, o ressarcimento ao Erário, quando concluir pela ilegalidade. A importância de um órgão estruturado de Advocacia Pública no Poder Legislativo, com integrantes concursados e estáveis é, neste ponto, de fundamental importância, pois é o pronunciamento da Procuradoria, isento das paixões e conveniências políticas, que deverá balizar a opção prevista no art. 6º § 3º da lei 4.717/65. Note-se, ainda, que a alternância no poder é mais intensa no Legislativo, onde as mesas diretoras têm mandato de apenas dois anos, e seus integrantes, com freqüência, não exercem a totalidade do mandato, o que também recomenda o pronunciamento de um órgão jurídico técnico e estável.

III.4 – Ação Civil Pública

O ajuizamento de ações civis públicas, em face de órgãos legislativos, também é possível. Basta lembrar que existe uma superposição, já amplamente reconhecida, entre bens tuteláveis pela ação popular e pela ação civil pública.

Neste contexto, são válidas as conclusões já obtidas, anteriormente, para a ação popular. No que tange especificamente à ação civil pública por atos de improbidade administrativa, regulada pela lei 8.429/92, a faculdade expressa no art. 17 § 3º, na redação dada pela lei 9.366/96, de que o ente público integre o polo ativo da ação, tal qual ocorre na ação popular, deve ser entendida como extensível ao órgãos legislativos, pelas mesmas razões já acima expostas para a ação popular.

III.5 – Habeas Data

O habeas data, como reconhece a doutrina, desempenha papel mais simbólico que efetivo9, representando uma resposta da Constituição a abusos praticados nos anos que antecederam à sua elaboração. Tem, assim, pouca aplicação, do ponto de vista prático.

É improvável, mas não impossível, a impetração de habeas data contra autoridade do Poder Legislativo. Caso ocorra, a autoridade, intimada em nome próprio a prestar informações, procederá na forma prevista para o mandado de segurança, evidente inspiração do legislador ao editar a lei 9.507/97. Repetem-se, assim, as conclusões apresentadas para aquela ação.

III.6 – Habeas Corpus

A impetração de habeas corpus por Procurador ou integrante do Poder Legislativo, quando o paciente for agente deste Poder, coagido ou ameaçado de sofrer coação em sua liberdade de locomoção, no exercício da representação de órgão do Parlamento, é questão que não envolve maiores dificuldades, dada a amplíssima legitimação atribuída pelo ordenamento jurídico para o uso desse remédio constitucional.

Maiores indagações suscita a impetração do habeas corpus contra ato de autoridade do Poder Legislativo. A hipótese mais comum, que tem ocupado a jurisprudência, especialmente do STF, é a impetração contra ato de Comissão Parlamentar de Inquérito, especialmente sob a forma preventiva e abrangendo, além da proteção contra ameaça de prisão, o direito de não se auto-incriminar e de consultar advogado durante um depoimento.

A Comissão Parlamentar de Inquérito é expressão da totalidade do órgão legislativo, é um caso clássico em que a parte age pelo todo. Assim, o pleno exercício das competências e prerrogativas dessa comissão é, em suma, o próprio exercício de uma prerrogativa do Poder Legislativo.

Tem-se, então, amplo espaço para a atuação da Advocacia Pública do Poder Legislativo, não só elaborando as informações, mas também interpondo os recursos que se mostrarem necessários, para garantir efetividade aos atos das comissões parlamentares de inquérito.

III.7 – Requerimentos avulsos e outras medidas ajuizadas em favor de CPI

Ainda na temática das comissões parlamentares de inquérito, pode ocorrer a situação inversa, ou seja, em que se faça necessário ajuizar medida judicial para garantir a efetividade dos atos investigatórios, diante de resistência injustificada de órgãos públicos ou de particulares.

A despeito de algumas resistências doutrinárias, a jurisprudência do STF já se inclinou no sentido da possibilidade de a CPI deliberar pelo acesso a dados sigilosos (impropriamente chamada de “quebra de sigilo”), desde que o faça de forma colegiada e fundamentada, sem necessidade de intermediação judicial. Todavia, pode ocorrer que o detentor das informações (Receita Federal, Banco Central, companhias telefônicas), simplesmente se recuse, ilegalmente, a atender à requisição, sem se escudar em qualquer medida judicial.

Nesta hipótese, há quem defenda a auto-executoriedade da deliberação da comissão, que poderia ser executada diretamente pelo Parlamento, o qual também requisitaria força policial, em caso de resistência. Não perfilho tal opinião, por entender que os direitos fundamentais ficariam gravemente expostos se fosse reconhecida tal auto-executoriedade, que, ademais, não decorre, a meu sentir, do art. 58 § 3º da Carta da República. Veja-se, por exemplo, que o Ministério Público, que também tem poderes de investigação10, não executa diretamente medidas que interfiram nos direitos fundamentais, requisitando-as ao Juízo competente.

Assim, se a CPI encontra obstáculo no atendimento às suas requisições, caberá ao órgão legislativo (Câmara, Assembleia, Senado ou Congresso) ajuizar medida judicial (mandado de segurança, ação cautelar, ou outra que seja cabível no caso concreto), para garantir a efetividade dos atos de investigação.

Se o caso for de convocação de testemunha, e esta se recusar a comparecer, tal medida se dará – como já ocorreu em casos concretos – através de requerimento ao Juízo Criminal, para que expeça o mandado de condução coercitiva.

Nestes casos, obviamente, a apreciação do Judiciário se limitará aos aspectos formais, tais como a existência de decisão colegiada, fundamentada e registrada em ata, de reunião regularmente convocada e realizada, sem se adentrar no mérito da investigação ou da deliberação em si.

III.8 – Ações de controle abstrato de constitucionalidade

A ação direta de inconstitucionalidade, e seu correspondente no âmbito estadual, a representação por inconstitucionalidade (art. 125 § 2º da Constituição Federal) representam o âmbito de atuação, por excelência, da Advocacia Pública no Poder Legislativo.

No âmbito dos Estados e Municípios, em que as ações são, em geral, ajuizadas pelo Chefe do Poder Executivo (Governador ou Prefeito), cresce de ponto a importância de se ter um órgão de Advocacia Pública próprio do Poder Legislativo, pois exercerá a defesa da constitucionalidade da principal atividade do Parlamento, que é a sua produção legislativa.

Neste campo, ao contrário do que comumente se pensa, a defesa do ato impugnado também não está limitada a “prestar informações”. A interposição de recursos, em que o recorrente é o próprio órgão legislativo, também é amplamente aceita e praticada. A sustentação oral em sessões de julgamento, a cargo de Procuradores dos órgãos legislativos, também constitui uma prerrogativa dos Parlamentos, a ser exercida em conformidade com o que estatuem os regimentos internos dos tribunais.

Merecem atenção duas diferenças significativas entre a ação direta de inconstitucionalidade, no STF, e a representação de inconstitucionalidade, nos Tribunais de Justiça.

A primeira diferença está na atuação do Chefe da Advocacia Pública do Poder Executivo. No âmbito federal, a própria Constituição atribui ao Advogado-Geral da União o munus da defesa da constitucionalidade do ato impugnado. Embora inadequada, a meu juízo, tal opção constituinte, o instituto tem funcionado bem, pois o Poder Executivo raramente é o autor da ADIn e, em geral, tem, em maior ou menor medida, interesse na preservação da lei federal atacada. No âmbito das representações estaduais (que abrangem leis estaduais e municipais), porém, a situação é absolutamente inversa, pois os Chefes do Poder Executivo (Governador ou Prefeito) são, em geral, os autores da ação, sendo um contrassenso atribuir a defesa da constitucionalidade ao Procurador-Geral do Estado ou do Município.

Tratei deste assunto, em profundidade, em trabalho anterior, ao qual remeto o leitor11, destacando a conclusão de que os órgãos legislativos serão sempre legitimados, em nome próprio, a defender a constitucionalidade de sua produção legislativa, com toda a atuação “contenciosa” (releve-se a impropriedade do termo, por não se ter propriamente um “contencioso” no controle abstrato de constitucionalidade), ou seja, produzindo peças, recursos, memoriais e sustentação oral.

A segunda diferença que merece destaque é a possibilidade de recurso contra decisão que declara a inconstitucionalidade de ato normativo. No âmbito da ADIn esta possibilidade é bastante restrita, limitando-se à eventual interposição de embargos de declaração. No âmbito da representação estadual, porém, é pacífico o cabimento, também, de recurso extraordinário12. Não havendo restrição no texto constitucional, entendo cabível também o recurso especial, quando violada norma procedimental, prevista em lei federal, no curso da ação. Esta última possibilidade é rara, mas não impossível.

Por fim, a possibilidade de ajuizamento da ADIn ou representação, pelos próprios órgãos legislativos, é expressa na Constituição Federal (art. 103, II, III e IV) – apesar da imprecisa referência à “Mesa” de cada Casa Legislativa – e repetida nas Constituições Estaduais, não demandando maiores questionamentos. Reitera-se aqui, obviamente, tudo que foi dito sobre a possibilidade de interposição de recursos e sustentação oral, diretamente pelas Casas Legislativas.

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão também tem tido pouca aplicação prática no Direito Brasileiro, por razões já amplamente estudadas pela doutrina, em especial o efeito predominantemente político da decisão13.

Havendo, porém, omissão imputada ao legislador, é evidente que os órgãos legislativos deverão atuar diretamente no feito, opondo-se ao pedido autoral, se isto for cabível. A hipótese não é mera especulação. Basta pensar na omissão em editar lei, cuja iniciativa seja privativa do Chefe do Poder Executivo, como sói acontecer com grande parte da legislação relevante. A defesa do Legislativo estaria exatamente na impossibilidade de se caracterizar sua omissão, sem que primeiro se obrigue o Chefe do Executivo a encaminhar o projeto respectivo. Sob a ótica da ciência processual, isto seria um caso de ilegitimidade passiva.

A lei 9.868/99 trouxe também a figura do amicus curiae nas ações de controle abstrato de constitucionalidade14. O STF, contrariando as expectativas surgidas à época da promulgação da Lei, tem sido bastante permissivo na admissão de entidades como amicus curiae. Poderiam, os órgãos legislativos, em nome próprio, pleitear essa condição?

O art. 7º § 2º da lei 9.868/99 fala expressamente em “órgãos e entidades”, não exigindo sequer a personalidade jurídica do postulante, o que é de todo coerente com a idéia de “sociedade aberta de intérpretes da Constituição”. Não se vê, assim, qualquer empecilho à admissão de órgãos legislativos, desde que, obviamente, atendidos os requisitos da relevância e da representatividade.

Exemplos não faltam. Cogite-se, por exemplo, de uma ADIn contra lei de estadual de criação, fusão ou desmembramento de Município. A respectiva Assembleia Legislativa, obviamente, já estaria legitimada, na qualidade de órgão produtor do ato legislativo. E as Câmaras dos Municípios afetados? Na doutrina clássica do federalismo, a população local é, por excelência, a maior legitimada a opinar sobre os aspectos meta-jurídicos e consequenciais de tal alteração na própria existência e extensão da unidade federativa15. Nada mais coerente que se manifeste através do seu natural órgão de representação, que é a Câmara Municipal. A solução está, exatamente, na sua admissão como amicus curiae.

Hipótese interessante ocorre no caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental (lei 9.882/99). O objeto da arguição pode ser lei municipal, o que legitima as Câmaras Municipais a atuar, diretamente e em nome próprio, junto ao Supremo Tribunal Federal, defendendo a constitucionalidade da lei, tal como ocorre nas representações estaduais. Neste passo, o legislador obrou com certa incoerência, pois não incluiu, entre os legitimados a propor a arguição, o Prefeito ou a Câmara Municipal, o que esvazia sensivelmente a possibilidade de ser questionada lei municipal.

III.9 – Incidentes de Controle Concreto de Constitucionalidade e Mandado de Injunção

Como se sabe, o Direito Brasileiro, desde a primeira Constituição republicana, adota o controle concreto de constitucionalidade, exercido por qualquer juízo, na apreciação de processo subjetivo. Todavia, em engenhoso sistema, que decorre da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), o CPC prevê o incidente de argüição de inconstitucionalidade (arts. 480 a 482), em que ocorre certa “abstração”, com o destaque da questão constitucional, para decisão pelo plenário ou Órgão Especial, ainda que os efeitos da decisão fiquem restritos às partes do processo.

Há muito que a lei processual se ressentia de uma defesa institucional do ato legislativo impugnado, pois, de forma inexplicável, esta defesa cabia apenas às partes litigantes, funcionando o Ministério Público como custos legis. Esta lacuna veio a ser preenchida, exatamente, pela Lei 9.868/99, que fez inserir, no art. 482 do CPC, três parágrafos, facultando o primeiro deles a intervenção das “pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado”.

Lei nova, mas o mesmo e velho vezo privatístico do Processo Civil. Falar em “pessoa jurídica de direito público” é ressuscitar uma dificuldade decorrente do art. 12 do CPC, magistralmente superada por Victor Nunes Leal, no estudo que inspira este trabalho, ao distinguir os conceitos de “capacidade jurídica” e “capacidade judiciária”. No âmbito de Estados-membros e Municípios, em especial, os maiores interessados nessa intervenção serão os órgãos legislativos, que, a rigor, não são “pessoas jurídicas”.

Assim, muito melhor andaria o Legislador se falasse simplesmente em “órgão responsável pela edição do ato questionado”, evitando controvérsias estéreis. Mesmo na redação atual, no entanto, vejo espaço para a atuação dos órgãos legislativos, a partir da mesma construção pretoriana, e depois doutrinária, que permitiu às casas legislativas se qualificarem como “impetrantes” de mandado de segurança, mesmo não ostentando personalidade jurídica.

Em todo caso, a manifestação dos órgãos legislativos sempre poderia ocorrer na forma dos §§ 2º e 3º do dispositivo, embora restrita, neste caso, à manifestação por escrito, através de memoriais, o que não atende à plenitude da defesa do ato impugnado.

Outra dificuldade prática do instituto é a ausência de intimação dos órgãos legislativos (ou mesmo das “pessoas jurídicas de direito público”) da argüição, que, assim, pode ser processada e julgada antes que estes tenham conhecimento da sua existência, o que esvazia a utilidade do instituto e, pior, pode levar à decisão do Plenário, transitada em julgado, que declara a inconstitucionalidade de ato normativo, sem que os maiores interessados sequer tenham sido ouvidos.

A inovação, assim, deve ser saudada, mas não está isenta de sérias críticas.

Eis aí uma possibilidade que tem sido pouquíssimo explorada na prática, seja por desconhecimento dos Magistrados, seja por inércia das Casas Legislativas em exercer essa prerrogativa.

Ainda em sede de controle concreto de constitucionalidade, cabe uma referência ao mandado de injunção, outro instituto seriamente esvaziado na prática. Embora o pedido do autor seja a satisfação, em concreto, do direito, cujo exercício esteja obstado por omissão legislativa, a causa de pedir inclui, exatamente, uma omissão do Legislador. Desse modo, a manifestação dos órgãos alegadamente omissos, inclusive legislativos, tem sido determinada, corretamente, pelo Judiciário16. Esta manifestação, por certo, deverá se dar na forma já preconizada acima, ou seja, com amplos poderes processuais (recursos, sustentação oral, etc.), mas com uma importante peculiaridade: não caberá ao órgão legislativo opor-se ao direito subjetivo pleiteado (salvo se for o legitimado passivo quanto a este pedido), mas tão somente defender-se da imputação de omissão inconstitucional.

III.10 – Ações Ordinárias

Com a necessária vênia da Ciência Processual, pelo título deste item, em ações de procedimento ordinário, ou seja, não reguladas por lei especial, pode-se cogitar também da atuação dos órgãos legislativos, no polo ativo ou passivo da relação processual.

Como o leitor já pôde perceber, o que determina a legitimidade do órgão legislativo para atuar em nome próprio não é a natureza da ação ou o rito adotado, mas a circunstância de se pleitear direito material titularizado, ao menos em tese, pelo órgão, ou cujo dever correspondente lhe seja imputável.

Assim, nada justifica uma interpretação restritiva da tese original de Victor Nunes Leal, no sentido de que as Câmaras Municipais “somente podem impetrar mandado de segurança”, como já dito em um acórdão de Tribunal estadual. O “somente” não esteve – e certamente nunca estaria – na obra do Ministro, sempre atento às inovações e à efetividade do Direito.

Alguns exemplos da vida real podem demonstrar a utilidade da tese. Divergindo Prefeito e Câmara sobre a interpretação do art. 29-A da CF/88 (que trata dos limites de despesas das Câmaras Municipais), nada impede o ajuizamento de ação declaratória, para que sejam definidas as rubricas que devem ou não integrar a base de cálculo respectiva. Haverá, então, uma ação de rito ordinário, ajuizada perante juízo de primeiro grau, em que contenderão o Legislativo e o Executivo de determinado Município. Isto pode causar calafrios em processualistas mais apegados à dogmática tradicional, mas não ocasiona nenhum prejuízo à efetividade da jurisdição, muito menos à solução de um conflito real, verdadeiro e último desiderato do Processo Civil.

Outro exemplo interessante decorre do art. 23, I, b) da lei 8.977/95 que regula a TV a cabo. Este dispositivo estabelece, para as operadoras, a obrigação de disponibilizar um canal para o Poder Legislativo local. Pode ocorrer de determinada operadora opor dificuldades, legítimas ou não, ao recebimento e transmissão da programação do canal legislativo. Assim ocorrendo, o órgão legislativo prejudicado poderá provocar a instância regulatória (Anatel), e o fará, em nome próprio e através de sua Procuradoria, onde houver, seguindo o rito do processo administrativo regulatório. E, se houver omissão da Agência Reguladora, ou mesmo se o órgão legislativo houver por bem se insurgir contra a decisão da Autarquia17, cabível será o ajuizamento de ação ordinária, em nome próprio, tendo no polo passivo a operadora de TV a cabo e a própria Anatel, o que levaria a competência para a Justiça Federal.

Note-se que, nesta hipótese, impossível seria o mandado de segurança, pois a operadora de TV a cabo seria também legitimada passivamente.

III.11 – Incidentes Processuais

Se é cabível a presença de órgãos legislativos em relações processuais, obviamente se deverá admitir a instauração, a requerimento destes, de incidentes, como exceções de incompetência, impedimento ou suspeição, impugnação ao valor da causa, etc.

Não haveria sentido em reconhecer a legitimidade, ativa ou passiva, destes órgãos para a causa, e negar-lhe a possibilidade de exercer plenamente os atributos dessa condição.

IV – CONCLUSÃO

Neste brevíssimo esboço, procurei meramente apresentar uma visão panorâmica das muitas possibilidades de atuação de um órgão de representação judicial próprio do Poder Legislativo, com base, precipuamente, em experiências já vivenciadas.

É certo que muito ainda há a ser explorado, tanto em outras possibilidades processuais, aqui não abordadas, como um estudo mais aprofundado e dogmático. Espero, apenas, ter desfeito o mito de que a atuação dos Procuradores de órgãos legislativos estaria restrita ao âmbito consultivo.

Cumpre, afinal, reiterar o que se disse no início, de que estes órgãos de representação judicial devem ser estruturados em caráter permanente, com observância dos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade (que convergem na inafastável exigência do concurso público para o ingresso na carreira) e, tanto quanto possível, dos requisitos dispostos no art. 132 da CF/88.

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1 LEAL, Victor Nunes. Problemas de Direito Público. Rio de Janeiro: Forense, 1960.

2 Cf., por exemplo, a também clássica obra de HELY LOPES MEIRELLES sobre o mandado de segurança e outras ações constitucionais. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública. São Paulo: Malheiros, 1995)

3 BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 31.

4 MORAES, Germana de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade do Processo Legislativo. São Paulo: Dialética, 1998.

5 MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 34.

6 MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 132.

7 O dispositivo foi alterado pela Emenda Constitucional nº. 50, de 2006, que extinguiu o subsídio da convocação extraordinária.

8 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Popular. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 209.

9 BARROSO, Luís Roberto, op. cit., p. 200.

10 Não se ingressará aqui na acesa polêmica sobre os limites e modo de exercício do poder de investigação do Ministério Público.

11 FERRARI FILHO, Sérgio Antônio. O Papel do Procurador Geral do Estado na Representação por Inconstitucionalidade Perante a Constituição Estadual. Direito e Política. São Paulo: IBAP, vol. 4, jan/2005.

12 Sobre a admissibilidade do recurso extraordinário, na espécie, FERRARI, Sérgio, Constituição Estadual e Federação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 246-248, e também LOURENÇO, Rodrigo Lopes., Controle de Constitucionalidade à Luz da Jurisprudência do STF. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 129.

13 BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 194.

14 Com inspiração remota na clássica obra de PETER HÄBERLE (A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e “Procedimental” da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997), a adoção do amicus curiae já era defendida em sede doutrinária, entre outros, pelo Professor GILMAR FEREIRA MENDES (Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 455 e seguintes), que participou da elaboração do projeto resultante na Lei 9.868/99, sendo posteriormente nomeado Ministro do STF, que hoje preside.

15 TRIGUEIRO, Osvaldo. Direito Constitucional Estadual. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 42-43.

16 BARROSO, Luís Roberto, op. cit. (2004), p. 96-97.

17 Não se desconhece a polêmica, entre os estudiosos do Direito Administrativo, sobre as possibilidades e limites da revisão judicial dos atos regulatórios, que, no entanto, está fora do âmbito deste trabalho.

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* Sérgio Ferrari é procurador da Câmara Municipal do Rio de Janeiro.

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