sexta-feira, 3 de julho de 2020

ISSN 1983-392X

Lei de Cultivares e agronegócio: Uma análise da proteção de propriedade intelectual e do desenvolvimento do setor

Mario Cesar Lobo

A CNA apontou em seu levantamento que o PIB do agronegócio cresceu 3,81% no mesmo ano. As variedades vegetais são bons exemplos do tema a ser discutido no presente texto: as cultivares e sua relação ambivalente com o agronegócio e a proteção de propriedade intelectual (PI).

quarta-feira, 1 de abril de 2020

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No dia 04 de março, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) divulgou que o Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro fechou o ano de 2019 com alta de 1,1%, o que totaliza R$ 7,257 trilhões. Desse total, o agronegócio responde por 21,4%1, segundo dados da Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA) publicados no dia 09. O estudo pode ser consultado aqui.

Em parceria com o Centro de Estudos Avançados em Economia Aplicada (Cepea) e a Fundação de Estudos Agrários Luiz de Queiroz (Fealq), a CNA ainda apontou em seu levantamento que o PIB do agronegócio cresceu 3,81% no mesmo ano, com destaque para as safras de algodão, banana, cana-de-açúcar, laranja e milho. Estas variedades vegetais são bons exemplos do tema a ser discutido no presente texto: as cultivares e sua relação ambivalente2 com o agronegócio e a proteção de propriedade intelectual (PI).

1. Contextualização: o que é uma cultivar?

Em geral, a utilização de plantas para reprodução e multiplicação, com a finalidade de exploração comercial, não é algo que independe de autorização ou que não esteja sujeita a violar direitos de terceiros, pelo contrário; assim como marcas, patentes e desenhos industriais, as cultivares também encontram-se protegidas pelos direitos de propriedade intelectual.

De acordo com a definição dada pela lei 9.456/97 (Lei de Cultivares ou LC), cultivar é uma variedade vegetal de qualquer gênero ou espécie que, sendo passível de uso em atividades que visem a produção de alimentos e insumos, por exemplo, possa se distinguir de outras através de características morfológicas, fisiológicas, bioquímicas ou moleculares. Essas características, que devem ser herdadas geneticamente, são chamadas de “descritores”; já à quantidade mínima de descritores que uma cultivar deve apresentar para se distinguir de outra dá-se o nome “margem mínima”.

O termo “cultivar”, por sua vez, deriva da expressão em língua inglesa cultivated variety, e pode ser considerado como sinônimo de “variedade de planta” ou “variedade vegetal”.

Como se percebe, o conceito não é muito sintético porque específico. Neste sentido, ele possui várias nuances próprias e, de certa forma, independentes entre si, pois a elas a Lei de Cultivares também reservou incisos para que fossem esclarecidas. Isto dito, é necessário apresentar ainda outras duas características das cultivares, as quais somadas com a distinguibilidade (anteriormente abordada) formam a tríade DHE: distinguibilidade, homogeneidade e estabilidade. A homogeneidade é comprovada quando, em plantio em escala comercial, a cultivar apresenta mínima variação de seus descritores. Já a estabilidade está ligada à manutenção da homogeneidade por gerações sucessivas de reprodução em escala comercial.

No ordenamento jurídico brasileiro, a Lei de Cultivares e o decreto 2.366/97, que a regulamenta, são os grandes representantes da adequação do país às normas de Plant Variety Protection (PVP). Um breve histórico sobre a construção destes dispositivos e a adesão do Brasil a acordos internacionais será visto a seguir.

2. Breve histórico: o acordo TRIPS e a Convenção UPOV

Na década de 1990, o Brasil se tornou signatário do TRIPS (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)3. Por meio deste acordo, mais precisamente pela redação do artigo 27.3 (b), os países subscritores foram autorizados a, a seu critério, excluir da modalidade de patentes a proteção de variedades de plantas, caso em que teriam de adotar um sistema sui generis ou uma combinação deste com o de patentes.

O Brasil, como já se deve ter percebido, optou pela sugestão de estabelecer um sistema próprio de proteção às cultivares. Tanto é que a lei 9.279/96, a Lei de Propriedade Industrial, estabelece que:

Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade:

[...]

IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo natural e os processos biológicos naturais.

[...]

 Art. 18. Não são patenteáveis:

III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta.

(Grifos acrescidos)

Mas o TRIPS não é o único acordo multilateral de PI nesta matéria do qual o país faz parte. No ano de 1999, após a promulgação da Lei de Cultivares, o Brasil passou a fazer parte do UPOV Convention4 (International Convention for the Protection of New Varieties of Plants). Essa convenção, promulgada pelo decreto 3.109/99, possui dispositivos e regras muito parecidos com os da lei brasileira. Aliás, cabe ressaltar que a UPOV5, abreviação de Union internationale pour la protection des obtentions végétales, é uma organização intergovernamental que estabelece sistemas efetivos de PVP e estimula o desenvolvimento de novas variedades de plantas.

Assim, e como será visto novamente mais a frente, há uma forte intersecção entre os mecanismos de proteção internacionais e os adotados nacionalmente.

3. Mas afinal, o que diz a lei de cultivares a respeito de sua proteção?

Antes de adentrar na análise dos aspectos gerais da Lei de Cultivares, é importante entender o que não configura violação aos direitos de propriedade. O artigo 10 traz um rol de hipóteses (incisos I a V) que estão detalhadas a seguir:

a) Reserva e plantio de sementes para uso próprio, em estabelecimento seu ou de terceiros cuja posse detenha;

b) Uso e venda do produto obtido do seu plantio como alimento ou matéria-prima, excetuando-se a finalidade de reprodução;

c) Utilização da cultivar na pesquisa científica ou no melhoramento genético;

d) Multiplicação de sementes por pequenos produtores rurais6 para doação ou troca, desde que seja para outros pequenos produtores e esteja no âmbito de programas de financiamento ou de apoio autorizados pelo Poder Público; e

e) Multiplicação, distribuição, troca ou comercialização de sementes, mudas e outros materiais propagativos por agricultores ou empreendimentos familiares7, desde que no âmbito do Programa de Aquisição de Alimentos (art. 19 da lei 10.696/03) e atendidos os critérios da lei 11.326/06.

Neste ponto é preciso fazer uma ressalva. Há uma cultivar em específico, citada no início do texto, que não admite o rol de possibilidades anterior, qual seja: a cana-de-açúcar. Matéria-prima do açúcar, importante commodity agrícola, a cana não prevê as exceções de uso das outras cultivares, e possui disposições adicionais8 relativas ao direito de propriedade.

Uma das disposições particulares da cana-de-açúcar é a de que mesmo para uso próprio, o produtor precisará obter a autorização do titular do direito sobre a cultivar para multiplicar material vegetativo. Isso só não se aplica, segundo o inciso III do § 1º do art. 10 da Lei de Cultivares, às lavouras de produtores que detenham o domínio ou a posse de propriedades rurais menores que quatro módulos fiscais (calculados de acordo com a lei 4.504/64) e sem finalidade de processamento industrial. Para áreas maiores que quatro módulos fiscais e que objetivem a produção para fins de processamento industrial, a regra incide. A única ressalva prevista vale para os produtores que, comprovadamente e para uso próprio, tenham iniciado o processo de multiplicação da cultivar que venha a ser protegida antes da vigência da lei.

Apresentadas as exceções, é possível discutir os principais pontos da Lei de Cultivares, a começar pelo órgão responsável pela proteção das variedades de planta.

4. A função do Serviço Nacional de Proteção de Cultivares (SNPC)

Uma das primeiras diferenças do sistema próprio implantado no Brasil para a proteção de cultivares é a criação do Serviço Nacional de Proteção de Cultivares (SNPC), órgão vinculado ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA) responsável pelas atividades que envolvem desde o pedido de proteção até a entrada em domínio público da cultivar, como será visto mais abaixo. A Lei de Propriedade Industrial, por sua vez, atribui ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) a responsabilidade pelas análises dos pedidos de proteção que especifica.

Muito embora sejam órgãos distintos de proteção de PI, o decreto 2.366/97 prevê hipóteses de parceria entre eles, quais sejam: (I) consulta feita pelo SNPC ao INPI para verificar se a proposta de denominação9 de uma cultivar não conflita com marca já depositada ou registrada10 na área vegetal ou de aplicação da cultivar (art. 4º, caput); e (II) articulação entre os órgãos para troca de informações relacionadas à proteção de cultivares e às marcas depositadas e registradas (art. 4º, parágrafo único).

O SNPC possui como principais atribuições proteger as novas cultivares e as cultivares essencialmente derivadas (estas descritas e contextualizadas mais abaixo), outorgar o Certificado de Proteção de Cultivar, divulgar as espécies vegetais11 e os descritores mínimos necessários aos pedidos de proteção, fiscalizar o cumprimento das normas que envolvem os direitos de proteção, estruturar ou credenciar bancos que conservem a coleção de germoplasma de cultivares protegidas, julgar pedidos de impugnação de terceiros ao pedido de proteção de cultivar, emitir pareceres técnicos sobre requerimento de licença compulsória e declaração de uso público restrito de cultivares protegidas, dentre outras previstas no art. 3º e incisos do decreto que regulamenta a Lei de Cultivares.

5. Cultivares passíveis de proteção

Sabendo qual é o órgão competente para analisar os pedidos de proteção de cultivares, é necessário delimitar os critérios objetivos de qual(is) cultivar(es) podem ser protegidas. Para tanto, a lei 9.456/97 dispõe que a proteção abrange a nova cultivar ou a cultivar essencialmente derivada, de qualquer gênero ou espécie vegetal (art. 4º, caput).

Por “cultivar essencialmente derivada” deve ser entendida aquela que deriva de uma cultivar preexistente, podendo ser de uma cultivar inicial ou mesmo de outra cultivar essencialmente derivada, desde que (I) expresse as características essenciais resultantes do genótipo ou da combinação de genótipos da cultivar originária, excetuando-se o que toca as diferenças resultantes da derivação; (II) possa distinguir-se da cultivar que a originou por margem mínima de descritores (reveja sobre isso no início do texto); e (III) não tenha sido colocada à venda no Brasil há mais de um ano em relação à data do pedido de proteção e que, de acordo com o prazo de comercialização no Brasil, não tenha sido colocada à venda em outros países, com o consentimento do obtentor, há mais de seis anos para árvores e videiras e há mais de quatro para as demais espécies (art. 3º, IX).

O §1º do artigo 4º da lei de cultivares estabelece algumas condições para a proteção de cultivares que não se enquadram na disposição do caput do referido artigo e que, até a data do pedido, já tenham sido colocadas à venda. Há delimitação temporal da primeira comercialização da cultivar (inciso II) e restrição dos efeitos da proteção exclusivamente para o fim de originar cultivares essencialmente derivadas (inciso III).

Sobre o processo de proteção da cultivar, as normas aplicáveis estão dispostas nos artigos 13 a 19 da lei 9.456/97 e 11 a 19 do decreto 2.366/97. Em termos gerais, o requerente deve apresentar um formulário ao SNPC com as características da cultivar. Este último fará uma verificação quanto ao atendimento a exigências legais e técnicas, bem como fará testes relacionados à comprovação de DHE (tratamos sobre essas características anteriormente).

Um novo ponto de convergência com os critérios de proteção de propriedade industrial merece destaque: o da anterioridade. O artigo 14 do decreto que regulamenta a Lei de Cultivares determina que deverá constar do protocolo de pedido de proteção dados como data e hora do registro. Isto é necessário para que em caso de constatação de similaridade entre duas ou mais cultivares da mesma espécie, prevaleça a prioridade do pedido de proteção que atenda às exigências legais e técnicas.

6. As figuras do Obtentor e do Melhorista e a hipótese de cotitularidade

Uma figura há pouco citada é a do obtentor. Este pode ser pessoa física ou jurídica que obtiver nova cultivar ou cultivar essencialmente derivada no país, e é a quem aproveita o direito à reprodução comercial no território brasileiro (art. 5º da LC), como é o caso de agricultores, cientistas e institutos de pesquisa, por exemplo.

O obtentor é, portanto, o financiador da obtenção, o “detentor dos direitos patrimoniais”12. A seu turno, o melhorista é a “pessoa física que obtiver cultivar e estabelecer descritores que a diferenciem das demais” (art. 3º, inciso I, da LC). Decorrência lógica é observar que obtentor e melhorista nem sempre são personagens binários, mas podem estar conjugados num único sujeito, ou melhor, numa única pessoa. Assim, fica comprovada a imprescindibilidade da atuação do melhorista enquanto responsável pelo melhoramento vegetal.

Nos casos de contrato de trabalho, prestação de serviços ou outra atividade laboral, a Lei de Cultivares (I) assegura a indicação do nome dos melhoristas no pedido de proteção de cultivar (art. 5º, § 3º) e (II) estabelece que os direitos sobre a nova cultivar ou sobre a essencialmente derivada pertencerão exclusivamente ao empregador ou ao tomador dos serviços (art. 38).

A lei ainda prevê como possível a cotitularidade de uma cultivar. De acordo com o art. 5º, § 2º, quando o processo de obtenção for realizado em cooperação por duas ou mais pessoas, a proteção poderá ser requerida em conjunto ou isoladamente. A nomeação e qualificação de cada um dos partícipes garantirá seus respectivos direitos.

7. Duração da proteção

Uma vez que o órgão responsável, os critérios do pedido e o titular do direito tenham sido definidos, cumpre destacar qual a duração da proteção sobre a cultivar. De acordo com o art. 11 da LC, a proteção, em regra, é de quinze anos. As videiras e espécies arbóreas frutíferas, florestais e ornamentais, incluindo seu porta-enxerto, porém, possuem um prazo maior: dezoito anos. Em ambos os casos, a vigência se inicia na data da concessão do Certificado Provisório de Proteção e, ao seu término, a cultivar entra em domínio público (art. 12, caput, da LC).

Como afirmado anteriormente a respeito das semelhanças entre a lei brasileira de cultivares e a Convenção UPOV, os prazos acima são o período mínimo de proteção que tal convenção estabelece para as variedades citadas13.

A respeito da extinção da proteção (art. 40), em primeiro lugar é prevista a expiração do prazo estabelecido na Lei de Cultivares. Num segundo momento, existe a possibilidade de renúncia do titular, ou de seus sucessores, sobre o direito, durante a vigência do período de proteção, desde que o ato não prejudique direitos de terceiros. Uma terceira hipótese é o cancelamento do Certificado de Proteção, conforme preconizado no artigo 42 da LC.

Esse cancelamento, que consiste em extinção ex officio pelo SNPC ou a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, observa o seguinte:

a) A perda de homogeneidade ou estabilidade da cultivar;

b) A ausência de pagamento da anuidade;

c) A ausência de procurador devidamente qualificado e domiciliado no Brasil, na hipótese de a pessoa física ou jurídica ser domiciliada no exterior;

d) A não apresentação de amostra viva; e

e) A comprovação de que a comercialização da cultivar tenha causado impactos desfavoráveis ao meio ambiente ou à saúde humana.

A amostra viva a que se refere o item “d” acima é fornecida pelo requerente, quando da entrada com o pedido de proteção, para confirmar os descritores apresentados.

Em seguida, no Capítulo VII do Título II da Lei de Cultivares (que trata da propriedade intelectual) constam as hipóteses de nulidade da proteção e, consequentemente, do certificado (artigos 43 e 44).

8. Limitações ao direito de propriedade

Além das hipóteses do artigo 10 da Lei de Cultivares, já tratadas anteriormente, existem duas outras limitantes do direito do titular: a licença compulsória e o uso público restrito, as quais, dadas as suas peculiaridades, merecem espaço de discussão próprio.

Não obstante, uma informação pode ser antecipada - já que aproveita a ambas as modalidades restritivas: a justificativa de tais medidas deve ser o atendimento ao interesse público, de modo que o Estado garanta remuneração razoável ao titular dos direitos. A Convenção UPOV dedica seu artigo 9º, intitulado Restrictions in the Exercise of Rights Protected, a estabelecer tais regras assecuratórias.

a) Licença compulsória

A modalidade de licença compulsória (artigos 28 a 35 da Lei de Cultivares e 21 a 27 do decreto 2.366/97) visa a assegurar disponibilidade da cultivar no mercado, a preços razoáveis, quando o fornecimento regular estiver sendo injustificadamente impedido pelo titular do direito de proteção. A concessão da licença ocorrerá por ato da autoridade competente após apresentação de requerimento por legítimo interessado. A exploração da cultivar independentemente da autorização de seu titular poderá ocorrer pelo prazo de três anos prorrogável por iguais períodos, sem exclusividade.

Por ser medida de exceção, o requerente deverá apresentar, dentre outros requisitos estabelecidos no artigo 30 da LC, prova de que tentou, sem sucesso, obter licença voluntária junto ao titular da cultivar. Também deverá provar que possui capacidade financeira e técnica para a exploração.

b) Uso público restrito

Uma cultivar também pode ser declarada de uso público restrito ex officio pelo MAPA, o que a difere da licença compulsória, a qual imprescinde de requerimento de legítimo interessado. De acordo com o artigo 36 da LC, com base em parecer técnico dos respectivos órgãos competentes, a declaração de uso público restrito deverá atender às necessidades da política agrícola nos casos de emergência nacional, abuso do poder econômico ou outras circunstâncias de extrema urgência, como também em casos de uso público não comercial.

A exploração é realizada diretamente pela União Federal ou por terceiros por ela designados – outra diferença quando em comparação com a licença compulsória -, sem exclusividade e sem autorização do titular, pelo prazo de três anos prorrogável por iguais períodos.

O decreto que regulamenta a Lei de Cultivares dispõe no § 3º de seu artigo 28 que a remuneração a ser paga ao titular da cultivar declarada de uso público restrito terá por base os preços de mercado para a espécie praticados na data da declaração, levando em conta ainda os fatores que a determinaram.

9. Sanções

Todos esses mecanismos de proteção às cultivares poderiam ser facilmente violados na ausência de um dispositivo que estabelecesse quais ações caracterizariam infração aos direitos do titular. Para essa finalidade, a Lei de Cultivares conta com o artigo 37, que obriga a indenizar o titular aquele que vender, oferecer à venda, reproduzir, importar, exportar, bem como embalar ou armazenar para esses fins, ou ceder a qualquer título, materiais de propagação de cultivar protegida, com denominação correta ou com outra, sem autorização do titular.

O material a que se refere o parágrafo anterior também será apreendido. Além disso, o responsável pela violação deverá pagar multa equivalente a vinte por cento do valor comercial daquele material, sem prejuízo de incorrer em crime de violação dos direitos do melhorista e demais sanções penais cabíveis. O que aqui se discute só não se aplica às hipóteses do artigo 10 da LC (tópico 3 do texto).

Conclusão

Em suma, o presente estudo quis abordar os principais aspectos da proteção de propriedade intelectual relacionada às cultivares, grande e, talvez, maior objeto de negociação da cadeia do agronegócio. A importância da proteção de novas variedades vegetais é comprovada à exaustão, levando-se em consideração os esforços físicos e econômicos de muitos produtores, melhoristas e obtentores em entregar ao mercado novas alternativas de consumo e suprimento.

As safras de algodão, banana, cana-de-açúcar, laranja e milho, são bons exemplos de como a propriedade intelectual não é algo isolado em si próprio e sem relação com a produção agrícola, mas justamente o oposto: é algo inerente às atividades agrícolas e que, muitas vezes, passa despercebida.

A cana-de-açúcar, que serviu de exemplo por ser responsável pela produção de uma commodity agrícola, possui proteção especial sem a qual, muito provavelmente, poderia ensejar uma série de violações a direitos de terceiros. O álcool, exemplo de produto derivado da espécie vegetal, também tem desempenhado papel fundamental em sua forma em gel, desde o início dos primeiros surtos do novo coronavírus, reforçando a importância de se proteger aquilo que se planta, cultiva e produz.

É certo que para o crescimento do PIB do agro, e do país, muitos esforços devem ser envidados, ainda mais com o impacto que o novo coronavírus tem gerado em praticamente todos os setores. Porém, sem a proteção do melhoramento vegetal de cultivares como o café, a laranja e a soja (as apostas para o crescimento do agro em 2020), dentre outras, a tarefa torna-se ainda mais difícil.

NOTA: até o fechamento deste texto, havia uma previsão de crescimento do PIB agropecuário em 2020 com as safras de milho, algodão, café, laranja e soja.

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1 Os levantamentos do IBGE e do CNA relativamente ao PIB do agro são diferentes, pois o instituto calcula apenas o que é produzido dentro das fazendas, enquanto a confederação leva em conta toda a cadeia do agronegócio.

2 Não se trata de ambivalência excludente ou mesmo de oposição entre seus extremos, mas de uma relação de complementariedade e imprescindibilidade entre eles.

3 Promulgado pelo decreto 1.355/94.

4 Em seu artigo 2º (1) a Convenção UPOV também se refere à proteção de variedades de plantas por um mecanismo especial ou por meio do sistema de patentes. O texto está disponível aqui. Acesso em: 11 mar. 2020.

5 Acesse o site da UPOV para mais informações sobre a organização: Clique aqui. Acesso em: 11 mar. 2020.

6 Considerados como tais se atendidos, simultaneamente, os requisitos do § 3º do art. 10, da Lei de Cultivares.

7 O artigo 14-A da Lei de Cultivares também assegura aos empreendimentos familiares rurais a isenção da taxa de pedido de proteção de cultivares, desde que aqueles se enquadrem nos critérios estabelecidos na lei 11.326/06.

8 Incisos I a IV do § 1º do art. 10, da Lei de Cultivares.

9 Sobre a denominação das cultivares, há um guia com regras e disposições publicado pela International Society for Horticultural Science (ISHS), o International Code of Nomenclature for Cultivated Plants (ICNCP ou ainda Cultivated Plant Code).

10 Neste sentido, ver também o que dispõe o art. 7º, § 1º, alínea “l” do decreto 2.366/97.

11 A lista pode ser consultada no sistema CultivarWeb, disponível em: aqui. Acesso em: 11 mar. 2020.

12 BRASIL. Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. Proteção de Cultivares no Brasil. Brasília: Mapa/ACS, 2011, p. 37.

13 Vale a leitura do que dispõe o artigo 8º da UPOV Convention, cujo link de acesso consta da nota de rodapé 4.

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Lei de Proteção de Cultivares 9.456/97 Clique aqui

Decreto 2.366/97 Clique aqui

Decreto 3.109/99: Convenção Internacional para a Proteção de Obtenções Vegetais Clique aqui

PIB do Agronegócio em 2019 calculado pelo CEPEA, CNA e FEALQ Clique aqui

PIB 2019 calculado pelo IBGE Clique aqui

Boletim e notícia sobre PIB do Agro em 2019 publicados pela CNA:

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Notícias sobre o PIB do Brasil e do Agronegócio em 2019 e previsões para 2020:

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*Mario Cesar Lobo é research intern no escritório L. Baddauy Advocacia.

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