A CAIEP como instituição arbitral nas Parcerias Público-Privadas (PPP)

A CAIEP como instituição arbitral nas Parcerias Público-Privadas (PPP)

 

Fernão Justen de Oliveira*

 

A Lei de Parcerias Público-Privadas (PPP), sancionada em 30 de dezembro de 2004 sob nº 11.079 (clique aqui), destina-se a impulsionar o programa brasileiro de concessões de serviços públicos, por meio da alteração de parte do seu regime jurídico.

A nova disciplina permite uma alocação mais ajustada dos riscos a serem assumidos pelo investidor privado e prevê instrumentos jurídicos antes indisponíveis para os contratos de concessão (e também para contratos administrativos sem outorga de exploração de serviço público) que exigem investimento imediato e de grande monta, a ser amortizado em longo prazo.

Concomitantemente a inovações específicas sobre concessões, a Lei de PPP consolidou orientações da doutrina e da jurisprudência sobre insuficiências práticas surgidas genericamente no âmbito de licitações e de contratos administrativos. Assim ocorre, por exemplo, com a atenuação das exigências formais da licitação, cujo mecanismo está contido no art. 12, inc. IV, da Lei de PPP, que faculta ao edital permitir o saneamento de falhas, complementação de insuficiências ou correções formais.

Identicamente, a permissão do art. 11, inc. III, da Lei de PPP,¹ para o edital prever a arbitragem a fim de solucionar conflitos entre os parceiros importou no reconhecimento normativo de que os litígios derivados da PPP envolvem direitos disponíveis. O dispositivo segue tendência cada vez mais consolidada nos tribunais, cuja propensão para permitir a arbitragem em contratos da Administração Pública se explica menos pelos defeitos do nosso sistema judiciário (comuns também em outros países) do que na inaptidão dele para fazer efetivas suas próprias decisões quando estas contrariam o Poder Executivo.

Em oposição à compatibilidade entre Administração Pública e arbitragem tem-se sustentado ora a indisponibilidade do interesse público envolvido, ora a contradição entre o princípio constitucional da publicidade e o dever de sigilo imposto pela Lei de Arbitragem.²

Esses óbices têm recebido ampla rejeição da doutrina e da jurisprudência. O Plenário do TCU proferiu o Acórdão nº 1.271/2005, que rejeita a orientação anterior de não admitir a arbitragem em contratos da Administração Pública. O acórdão adotou orientação manifestada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 248.869, em que se dissociou o conceito de interesse público e de interesse da administração pública em sentido estrito, correspondentes ao interesse público primário e secundário, para firmar que a indisponibilidade de direitos prende-se apenas àquela primeira categoria de interesse.³

O Superior Tribunal de Justiça admitiu a aplicação da cláusula de arbitragem estipulada em um contrato administrativo comum⁴ - o que qualifica a arbitrabilidade do contrato público como regra não restrita à PPP. Essa permissão foi contemplada pela recente inclusão, pela Lei nº 11.196 (clique aqui), de 21 de novembro de 2005, do art. 23-A na Lei nº 8.987.⁵

Ainda mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça prolatou acórdão rejeitando agravo regimental contra liminar concedida no mandado de segurança nº 11.308-DF, em que admitiu expressamente a arbitrabilidade das disputas oriundas de contratos da Administração Pública: "Em verdade, não há que se negar a aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, em que presentes direitos patrimoniais do Estado, mas ao contrário, até mesmo incentivá-la, porquanto mais célere, nos termos do artigo 23 da Lei 8987/95, que dispõe acerca de concessões e permissões de serviços e obras públicas, que prevê em seu inciso XV, entre as cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviço público, as relativas ao 'foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais'." ⁶

Logo, a Câmara de Arbitragem das Indústrias do Paraná - CAIEP poderá administrar a arbitragem de litígios envolvendo não apenas contratos privados, mas também contratos públicos, em que a Administração Pública figure como parte. Assim ocorrerá em eventual disputa originada de contrato de PPP cujo edital preveja a arbitragem e as partes optem por submeterem a sua solução à CAIEP.

Nenhuma impropriedade existe na sujeição da Administração Pública à jurisdição privada. O Direito assim o promove - seja pela previsão legislativa, seja por prescrições do Regulamento de Mediação e Arbitragem da CAIEP, que estipula medidas concretas de "respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa, da igualdade entre as partes, respeitando a sua imparcialidade e o princípio do livre convencimento" (Regulamento-CAIEP, art. 10, item 10.6) - dentre elas, a abstenção de solucionar diretamente os conflitos a si submetidos (Regulamento-CAIEP, art. 1º, item 1.2), com a previsão de que os árbitros não serão escolhidos pela CAIEP, e sim pelas próprias partes.⁷

Por fim, aluda-se a recente decisão judicial, ainda de Primeiro Grau, sobre a arbitralidade de contrato com a Administração Pública, que abordou dois temas de amplo interesse para a consolidação das atividades da CAIEP. Trata-se de sentença proferida em processo judicial que tramitou em Florianópolis (SC).⁸ Por um lado, a ré, integrante da Administração indireta, negava a existência de litígio arbitrável a solucionar, pois o tema posto em juízo tratava de suposta inadimplência da autora da ação. Por outro, a cláusula compromissória não dispunha sobre a nomeação de árbitro, portanto essa atribuição coube ao juiz de direito, conforme o art. 7º, § 4º, da Lei de Arbitragem.

A sentença deliberou, afinal, que mesmo a inadimplência é questão a ser dirimida pelo tribunal arbitral - o que amplia o campo de atuação da CAIEP em arbitragem de que participe a Administração Pública. Além disso, a sentença adotou outra decisão que configura, pela similitude, precedente favorável à atuação da CAIEP: nomeou como árbitro um profissional reconhecido por entidade privada especializada (Tribunal de Arbitragem, Conciliação e Mediação de Florianópolis - TARCOM), pois a nomeação, pleiteada pela ré, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL não atenderia os requisitos da detenção de conhecimento jurídico específico sobre a matéria e da isenção de parcialidade - não reconhecida pelo juiz por causa do vínculo direto que apontou entre ANEEL e CELESC.

 

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¹"Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: [...] III - o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil, em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato."

²TCU - 2ª Câmara; Acórdão nº 584/2003, rel. Min. Ubiratan Aguiar; Representantes: Federação Nacional dos Engenheiros e Outros; Representada: CBEE - Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial. O acórdão impôs a exclusão das cláusulas de confidencialidade e de arbitragem em contratos com produtores independentes de energia. No Acórdão 587/2003, o Plenário do TCU determinou ao DNIT que suprimisse dos contratos para duplicação da BR-101 as cláusulas relativas à arbitragem "por serem contrárias ao art. 1º da Lei n. 9.307/96 e ao interesse público, e, portanto, nulas".

³TCU - Plenário; Acórdão 1.271/2005, rel. Min. Marcos Bemquerer.

⁴STJ, REsp nº 612.439/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, Recorrente: AES Uruguaiana Empreendimentos Ltda.; Recorrida: Cia. Estadual de Energia Elétrica - CEEE; j. 25.10.2005 (www.stj.gov.br/webstj. Acesso em 06.01.2006). A Segunda Turma admitiu a validade de cláusula de arbitragem em contrato administrativo, celebrado por sociedade de economia mista. Decidiu-se que a inserção da cláusula compromissória do tribunal arbitral torna-o obrigatório para solver controvérsia sobre as obrigações contratadas e que a empresa de economia mista está dispensada de obter autorização legislativa para celebrar contrato contendo cláusula arbitral.

⁵Lei nº 8.987, art. 23-A: "O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil, em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996."

⁶STJ; AgRg/MS nº 11.308-DF (2005/0212763-0); rel. Min. Luiz Fux; Agravante: União; Agravado: TMC - Terminal Multimodal de Coroa Grande SPE S/A, j. 28.06.2006. O acórdão invocou como precedente o 'Caso Lage' (STF-Pleno, AI 52.191, rel. Min. Bilac Pinto, RTJ 68/382), "no qual a própria União submeteu-se a um juízo arbitral para resolver questão pendente com a Organização Lage, constituída de empresas privadas que se dedicassem a navegação, estaleiros e portos. A decisão nesse caso unanimemente proferida pelo Plenário do STF é de extrema importância porque reconheceu especificamente 'a legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda'."

⁷À exceção do caso de impasse entre as partes na indicação de árbitro substituto, que será resolvido por indicação do Conselho Diretor da CAIEP (art. 5º, item 5.2, Regulamento-CAIEP).

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3ª Vara Cível de Florianópolis, Autos n.º 023.00.030136-4; Autora: Televisão a Cabo Criciúma; Ré: CELESC - Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A

 

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*Advogado do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados

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