Justiça autoriza casal gay a adotar criança no Brasil

22/12/2006
Paulo Roberto Iotti Vecchiatti - OAB/SP 242.668

"O migalheiro Tiago Bana Franco é simplista e não-fundamentado em suas colocações, o que o leva a conclusões equivocadas (especialmente por também pregar uma 'arbitrariedade terminológica' pela não-justificação de sua posição). Em primeiro lugar caro migalheiro, é muito fácil para o Sr. dizer que casais homoafetivos seriam juridicamente distintos dos casais heteroafetivos sem se dar ao trabalho de justificar sua conclusão. Devo lembrar-lhe o célebre adágio processual segundo o qual 'alegar sem provar é o mesmo que não alegar'... Já disse que a isonomia não exige que as situações sejam totalmente idênticas – basta que possuam o mesmo elemento essencial para merecerem o mesmo tratamento jurídico, sob pena de inconstitucionalidade. Pois bem, já disse diversas vezes que o elemento formador da família contemporânea é o amor que vise a uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura (interpretação teleológica dos artigos 1.511 e 1.723 do CC/02), donde as uniões homoafetivas se enquadram no conceito de família juridicamente protegida, da mesma forma que as heteroafetivas, pois são idênticas no que é juridicamente relevante ao Direito de Família, razão pela qual o casamento civil e a união estável são a elas aplicáveis pela interpretação extensiva ou pela analogia, que decorrem da isonomia. Isso eu já falei anteriormente, mas o nobre migalheiro, apesar de discordar, não disse qual seria seu entendimento sobre o elemento formador da família contemporânea (para tentar rechaçar as uniões homoafetivas) nem justificou ante a isonomia a pertinência lógico-racional da discriminação que defende, pois não disse porque as uniões amorosas entre pessoas do mesmo sexo seriam juridicamente distintas das uniões amorosas entre pessoas de sexos diversos.  Nem se avente o argumento de que a família não poderia perder de vista a procriação, ainda que seja atualmente pautada pelo amor (posição de Rainer Czajkowski, v.g.) – afinal, é de se notar que o ordenamento jurídico brasileiro não proíbe o casamento civil nem a união estável entre heterossexuais estéreis! Ora, falar que casais homoafetivos não poderiam se casar por não terem capacidade procriativa mas permitir o casamento civil entre heterossexuais estéreis configura arbitrariedade, pois trata os desigualmente os iguais (casais sem capacidade procriativa), o que é vedado pela isonomia. Ademais, a doutrina se refere à procriação como algo não-essencial ao casamento civil e a Lei nada fala a respeito, donde descabida tal argumentação para vedar o casamento civil homoafetivo. Quanto ao Estado Laico, o migalheiro aparenta querer esvaziar o conteúdo jurídico de dita norma constitucional. Quando um Estado é Laico, discriminações jurídicas não podem ser pautadas por fundamentações religiosas, pois do contrário a religião influenciará nos rumos políticos e jurídicos da nação e o 'Estado Laico' nada mais será do que uma disposição formal sem conteúdo material. Devo lembrar-lhe que casamento civil difere de casamento religioso – aquele é um direito, este é um dogma; um direito deve se sujeitar à sistemática do ordenamento jurídico; um dogma deve se sujeitar aos ditames de sua religião. Assim, considerando que a sistemática do Direito Pátrio veda o preconceito jurídico (discriminação arbitrária) pela isonomia e dignidade humana, então não se pode negar o direito ao casamento civil (que é direito fundamental implícito) por subjetivismos de intérpretes que condenam a homoafetividade meramente porque suas religiões o fazem. Ademais, seu argumento do princípio democrático é falacioso. Isso porque foi o povo brasileiro que, por Assembléia Nacional Constituinte, consagrou a isonomia no ordenamento jurídico-constitucional – ou seja, o Constituinte Originário proibiu o preconceito jurídico ao consagrar a isonomia e a dignidade humana como direitos fundamentais diretamente aplicáveis (art. 5o, inc. I da CF). Dessa forma, mesmo que 99,99% da população queira tratar com preconceito jurídico os 0,01% restantes, isso será juridicamente inválido por inconstitucional, visto que a isonomia (erigida pela maioria) proíbe o preconceito jurídico – ou seja, enquanto a isonomia existir na CF, o preconceito jurídico que o Sr. prega jamais será juridicamente válido. Outrossim, é de se notar que não há nenhum prejuízo a heterossexuais pelo reconhecimento do direito de casais homoafetivos ao casamento civil, donde o princípio da proporcionalidade não justifica o não-reconhecimento e, ao contrário, exige que tal direito seja reconhecido às uniões homoafetivas. Por fim, um comentário sobre o seu descrédito à ciência – será que o migalheiro prefere a arbitrariedade das instituições religiosas, que não admitem sequer a discussão de seus dogmas, a critérios lógico-racionais amplamente debatidos pela ciência humana? Será que o migalheiro prefere que voltemos ao período da Idade Média (conhecida pelos historiadores como Idade das Trevas pelas arbitrariedades cometidas na época), na qual pessoas eram queimadas por simplesmente não comungarem da mesma fé religiosa que a instituição dominante na época? (Galileu 'ousou' dizer que a Terra era redonda e só não foi condenado porque voltou atrás...) Migalheiro, o princípio do Estado Laico existe por um motivo – o de evitar que dogmas cujas instituições religiosas não admitem discussão sejam impostos a todos. Ou seja, o Estado Laico existe justamente para evitar as arbitrariedades cometidas no passado pelos Estados Religiosos, o que se faz exigindo lógica e racionalidade laicas para a definição dos rumos políticos e jurídicos da nação. Por fim, a homossexualidade só foi considerada 'doença' por séculos por preconceito religioso já arraigado na mentalidade social da época (as pessoas simplesmente mudaram o nome 'pecado' para 'doença' na laicização dos Estados), pois nunca existiu nenhuma prova de um caráter patológico dela, o que foi finalmente reconhecido pela OMS. Tenha certeza de que isso não mudará enquanto a lógica e a racionalidade laicas acompanharem a ciência médica mundial."

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