Compliance, planejamento tributário e a evasão fiscal

O compliance é o tema que se destaca quando falamos em transparência, regras de conformidade, análise de riscos e cooperação com as entidades da administração pública e órgãos de controle.

Nessa toada, uma vez que o compliance se relaciona diretamente com as práticas do mundo corporativo, não há como deixar de mencionar o planejamento tributário, como uma delas. Tal instituto tem por escopo a minoração dos encargos tributários que resultam de grandes quantidades de operações, a fim de que a empresa aufira maior lucro ao passo que diminui as despesas tributárias.

Esse processo de planejamento envolve a verificação da incidência tributária sobre determinada ação e se está de acordo com a lei, além de estruturar processos, com a devida permissão legal, que resultem em uma simplificação do pagamento dos tributos. Comumente, esse conjunto de ações voltado a diminuir ou eliminar os encargos tributários, é denominado de elisão fiscal.

A título de exemplo, o governo do Estado de São Paulo editou a Lei Complementar SP 1.320/18, que instituiu o Programa de Estímulo à Conformidade Tributária, prevendo disposições que incentivam o contribuinte a buscar a regularização fiscal, através do apoio da administração pública, e simplificações em procedimentos. O artigo 1º da lei elenca os princípios norteadores das normas de incentivo da Administração Tributária, os quais podemos destacar a "segurança jurídica pela objetividade e coerência na aplicação da legislação tributária" (inciso III), e a "publicidade e transparência na divulgação de dados e informações" (inciso IV), criando um ambiente de conformidade e confiança entre a administração pública e o contribuinte, munindo-o de políticas fomentadoras da integridade fiscal.         

A grande questão por detrás disso, é a forma como o planejamento tributário é realizado, apesar do exemplo retro mencionado. De um lado, temos as normas de incentivo que apresentam benefícios fiscais aos contribuintes, ou a ausência de previsão legal sobre a adequação de determinada conduta como caracterizadora de fato gerador passível de tributação como meios de elisão fiscal, de outro lado, a prática obscura da evasão fiscal.

A lei 8.137/90 tipifica condutas que constituem crimes contra a ordem tributária, e em seus artigos 1º e 2º apresenta os comportamentos que configuram o ilícito penal.

Conforme explica Anderson Furlan (2011, p. 22) a definição indiscutível de evasão fiscal se projeta na atuação do contribuinte em furtar-se ao pagamento da obrigação tributária devida, utilizando-se de meios ilícitos, que, dependendo da gravidade, pode resultar em sanções penais.

Complementando o raciocínio, ensina Cavali (2006, p. 43) "[...] a evasão fiscal não se resume aos crimes. Trata-se de conceito mais amplo. Deve ser compreendida como "a conduta realizada com o intuito de não pagar ou pagar menos tributos [...] caracterizada pela ilicitude dos atos praticados"

Conforme se observa, nesse sentido, tanto a elisão como a evasão fiscal possuem um mesmo ponto de partida, que é a desoneração tributária a ser realizada por meio do planejamento tributário. Isso nos leva a crer que, por trás do planejamento tributário ilícito, há um ânimo para este fim.

O planejamento tributário requisita extensa análise econômica, patrimonial e financeira de uma empresa, geralmente guiada por uma equipe multidisciplinar, que averiguará questões de ordem contábil, administrativa, legislativa e jurídica. Desse modo, questiona-se: A evasão fiscal resulta do comprometimento de todos os agentes envolvidos no planejamento?

Diante dessa indagação, o compliance possui importante papel na prevenção e análise dos riscos inerentes à atividade empresarial, principalmente àqueles procedimentos internos.

Quando da implementação de um programa de compliance, algumas questões essenciais para a sobrevivência e eficiência do programa devem ser observadas, tais como o respaldo da alta administração nos processos de implementação e, principalmente, no alinhamento dos negócios; o contínuo monitoramento e atualização das bases do programa, para constante reciclagem das soluções buscadas para evitar a fraude; e o cruzamento de dados como forma de apurar inconsistências nos procedimentos de planejamento tributário.

Por fim, uma vez que o compliance se concilia com as atividades empresariais, destaque-se o planejamento tributário, o sucesso da empresa é resultado da adequação às regras de conformidade e integridade, evitando danos de ordem econômica, de identidade empresarial, e até na seara penal.

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BRASIL. Lei Federal nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Disponível em: <clique aqui>. Acesso em março 21

SÃO PAULO. Lei Estadual 1.320, de 6 de abril de 2018. Institui o Programa de Estímulo à Conformidade Tributária - "Nos Conformes", define princípios para o relacionamento entre os contribuintes e o Estado de São Paulo e estabelece regras de conformidade tributária. Disponível em: < clique aqui>. Acesso em março 21.

FURLAN, Anderson. Planejamento Fiscal no Direito Brasileiro. Editora Forense, Rio de Janeiro, n. 1, p. 22, 2011.

CAVALI, Marcelo Costerano. Cláusulas Gerais Antielusivas: Reflexões Acerca de sua Conformidade Constitucional em Portugal e no Brasil. Almedina, Coimbra n. 1, p. 43, 2006.