Após quase trinta anos de vigência da lei 9.307/1996 (“lei de arbitragem”), pensou-se que uma temática considerada, por um lado, básica, mas, por outro, de vital importância para a viabilidade da arbitragem como mecanismo autônomo de solução de controvérsias, estivesse definitivamente sepultada: a convenção de arbitragem é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, e, em decorrência dessa autonomia, caberá ao árbitro ou tribunal arbitral decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Tais premissas foram encampadas pelo legislador e constam, do art. 8º, caput e parágrafo único da lei de arbitragem e podem se resumir em meros dois termos: autonomia e kompetenz-kompetenz ou, simplesmente “competência-competência”.
No entanto, tais premissas restaram desconsideradas pelo Poder Judiciário. Trata-se aqui de julgado emanado do TJ/SP1, que decidiu conforme trecho da respectiva ementa, a qual se transcreve abaixo:
“I. CASO EM EXAME Ação proposta pela VALE S.A. contra B3 S.A. e outros 123 acionistas, objetivando anular a decisão do presidente da CAM - Câmara de Arbitragem do Mercado, que, além de nomear todos os membros do Tribunal Arbitral, destituiu a coárbitra indicada pela VALE S/A, que já havia sido confirmada pela própria CAM.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em analisar a possibilidade de o Poder Judiciário analisar a validade da decisão do presidente da CAM, que, além de nomear todos os três membros do painel Arbitral, tornou sem efeito a nomeação da dra. Maria Lucia Cantidiano, coárbitra, que já havia sido indicada pela VALE e aceita pelo Comitê de Impugnação da CAM - Câmara de Arbitragem do Mercado.
III. RAZÕES DE DECIDIR 1. Intervenção do Poder Judiciário. A intervenção do Poder Judiciário se justifica, pois no caso não se discute a existência, validade ou eficácia da convenção de arbitragem (art. 8º, parágrafo único, da lei 9.307/1996), mas a aplicação correta do Regimento, bem como se houve ofensa ao direito da parte, à luz dos ditames da lei 9.307/1996 e da própria Constituição Federal (art. 5º, XXXV, CF). Se a decisão, de caráter administrativo, não resulta de atividade jurisdicional do tribunal arbitral, o debate não diz respeito à incidência do competência-competência, de princípio mas sim ao controle de legalidade sobre ato cunho administrativo. Pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, a VALE S/A tem direito ao acesso à justiça, uma vez que a decisão, objeto da ação anulatória, constitui pronunciamento administrativo final, irrecorrível no âmbito da Câmara Arbitral (art. 5º, XXXV, CF)”.
O ponto a ser analisado nessas linhas é o seguinte: é possível a intervenção do Poder Judiciário na arbitragem em momento em que o tribunal ainda não foi constituído e rever atos administrativos praticados pela entidade que administra o processo arbitral, ou seja, a câmara? O TJ/SP entendeu positivamente e, dessa forma, invalidou ato de caráter administrativo ou “parajurisdicional” praticado pela câmara que, se apegando à norma de seu regulamento, resolveu ela mesmo determinar quem seriam os membros do tribunal arbitral.
O caso em questão se relaciona uma série de fundos de investimentos que litigam contra uma sociedade anônima de capital aberto por meio de processo arbitral instaurado perante a CAM B-3 - Câmara de Arbitragem do Mercado. Relata-se no acórdão ora em discussão uma dificuldade de composição do tribunal arbitral. De um lado, alegam os requerentes da arbitragem que tentaram nomear diversas vezes árbitros que renunciaram e/ou desistiram do encargo. Segundo consta do acórdão, os requerentes da arbitragem teriam apresentado 7 (sete) nomes de árbitros diferentes para ocuparem a posição de coárbitro, mas que a requerida (autora da ação anulatória) teria apresentado pedidos de esclarecimentos “abusivos, surreais e sucessivos, o que ocasionou a impossibilidade de consenso entre os requerentes da arbitragem em relação ao oitavo árbitro a ser nomeado”. Já a parte requerida da arbitragem teria nomeado uma árbitra, a qual foi impugnada em quatro oportunidades no mesmo caso, todas rejeitadas pelo comitê de impugnação formado no âmbito da CAM-B3.
Diante de tal situação de impasse e demora na constituição do tribunal arbitral, a questão foi levada à presidência da CAM-B3, por iniciativa dos requerentes da arbitragem, para deliberar e decidir sobre o assunto. Sob a fundamento de que havia mais de uma parte no polo requerente e haveria dissenso entre os componentes do referido polo para nomeação de coárbitro, a presidência da instituição arbitral resolveu aplicar a disposição contida no art. 3.6 do respectivo regulamento2 e decidiu indicar todos os árbitros.
É contra essa decisão que se insurgiu a parte requerida, uma vez que tal decisão a haveria tolhido o direito de indicar sua árbitra, repita-se, impugnada por quatro vezes, de todas infrutíferas. E, como demonstrado acima, o TJ/SP acolheu tal tese, isto é, a de que a parte requerida da arbitragem teve o seu direito tolhido de nomear sua árbitra e, portanto, anulou a decisão exarada pela presidência da CAM-B3.
Não é objeto dessas linhas tecer considerações sobre mérito da causa. Mas apenas levantar algumas dúvidas a respeito da técnica utilizada pelo Poder Judiciário bandeirante e sua inadequação face à mecânica do sistema arbitral brasileiro. Em especial, aos seguintes pronunciamentos da turma julgadora:
“A intervenção do Poder Judiciário se justifica, pois no caso não se discute a existência, validade ou eficácia da convenção de arbitragem (art. 8º, parágrafo único, da lei 9.307/1996), mas a aplicação correta do Regimento, bem como se houve ofensa ao direito da parte, à luz dos ditames da lei 9.307/1996 e da própria Constituição Federal (art. 5º, XXXV, CF)
Se a decisão, de caráter administrativo, não resulta de atividade jurisdicional do tribunal arbitral, o debate não diz respeito à incidência do competência-competência, de princípio mas sim ao controle de legalidade sobre ato cunho administrativo”.
Por mais que o próprio conteúdo do acórdão afirme que a regra da competência-competência não estaria em jogo, mas um mero ato administrativo que careceria de nulidade, tal decisão incorre em erro conceitual sobre as consequências de que decorrem tanto o princípio da autonomia da convenção de arbitragem quanto a própria regra da competência-competência.3
O que é autonomia? Em primeiro lugar, pode-se afirmar que ela [autonomia] consistirá numa indiferença em relação ao objeto do contrato principal, assim como a possibilidade de a convenção ser regida por um direito distinto. Em segundo lugar, a autonomia da convenção de arbitragem gera uma consequência direta - o princípio segundo o qual o árbitro deve estatuir sobre a sua própria competência. Por consequência lógica, diante de tais efeitos, parece correto afirmar que, se a convenção de arbitragem é autônoma em relação ao contrato principal onde ela está inserida, a apreciação de sua validade e abrangência passará automaticamente aos cuidados do tribunal arbitral ou do árbitro único. Isto é, são os árbitros que decidirão sobre a sua própria competência, sob o manto da mencionada regra da competência-competência.4
Não se está aqui a discutir a não intervenção do Poder Judiciário na arbitragem. Mas há de se respeitar uma regra de simples cronologia (e não de hierarquia). Nesse sentido, é digna de nota a clássica lição de Fouchard, Gaillard e Goldman, que ensinam ser a competência-competência uma regra de prioridade, entendida sob o prisma cronológico5. Compete aos árbitros, em primeiro lugar, se pronunciarem acerca de questões relativas à competência ou mesmo sobre eventuais dubiedades contidas na convenção de arbitragem, sob reserva do ulterior controle do Poder Judiciário, quando de eventual fase pós-arbitral.
O caso ora analisado viola o princípio do efeito negativo da competência-competência6, pois entende que o Poder Judiciário pode se imiscuir numa arbitragem em fase administrativa, isto é, em que ainda não formada a jurisdição arbitral. Deixa, contudo, de analisar o acórdão, que o mencionado controle de legalidade de uma decisão administrativa emitida pela câmara de arbitragem pertence, em primeiro lugar aos árbitros7. Não prospera a fundamentação do acórdão de que não se estaria a discutir a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem. Dessarte, a decisão tomada pela presidência da CAM B-3 se deu no âmbito e em respeito à convenção de arbitragem, a qual elegeu regulamento de arbitragem do referido órgão, em consonância com o disposto no art. 5º da lei de arbitragem.
Caberia, portanto, às partes desenvolverem seus pleitos, em primeiro lugar, perante o tribunal arbitral designado pela presidência da CAM B-3. As partes convencionaram o uso de arbitragem como mecanismo de solução de controvérsias e elegeram a CAM-B3 e seu respectivo regulamento para que se aplicasse às questões procedimentais do caso, merecendo a observância de tais regras. Não se está aqui a dizer se tal decisão foi correta ou não, mas simplesmente observar que há uma regra de ordem cronológica advinda de um dispositivo de lei e cujo entendimento já se encontra consolidado, não apenas na jurisprudência do TJ/SP, citado pela sentença recorrida (e mencionada no acórdão), mas também do STJ.8
Tais ponderações servem para alertar acerca dos perigos da relativização da regra da competência-competência, como inadvertidamente fez o TJ/SP. Não há vício, defeito, inoperância, inexequibilidade ou flagrante nulidade na questão posta que suscitasse a imediata intervenção do Poder Judiciário na arbitragem9. A prevalecer o precedente objeto dessas linhas abre-se o perigoso flanco para tentativas superficiais de burlar a regra da competência-competência, criando-se a oportunidade para discutir junto ao Poder Judiciário questões de natureza administrativa ou “parajurisdicional”10 cujo controle de legalidade pertence em primeiro lugar, repita-se, aos árbitros.
Em vias de completar trinta anos da vigência da lei de arbitragem no Brasil, espera-se o jugado objeto dessas linhas seja mais bem refletido, eis que a relativização da regra da competência-competência deve ser examinada em conjunto com o caráter totalmente autônomo e independente de resolução de controvérsias em relação ao Poder Judiciário.
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1 TJSP, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Apelação Cível nº 1129029-43.2024.8.26.0100, rel. Des. Sérgio Shimura, j. 18.11.2025.
2 “Art. 3.6. Se houver mais de uma parte Requerida ou Requerente, essas, conforme seus interesses em comum, deverão indicar conjuntamente um árbitro, nos termos deste Regulamento. Na ausência de consenso, o Presidente da Câmara de Arbitragem indicará todos os árbitros.”
3 Adota-se, neste estudo, a posição de Caio Pazinato Gregório Ramos que entender ser a competência-competência verdadeira regra e não mero princípio: “Nesse contexto, nos parece bastante claro que a competência-competência possui estrutura normativa de regra. Trata-se de uma norma que garante direitos e impõe deveres definitivos, os quais deverão ser realizados totalmente, uma vez que se verifique o suporte fático” (Controle da jurisdição do árbitro pelo Poder Judiciário antes da sentença arbitral no direito brasileiro. Dissertação de Mestrado. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2019, p. 43).
4 Tal regra gera um efeito de prioridade ao árbitro para a apreciação de certas questões colocadas em jogo por uma parte, como dúvidas acerca da validade e eficácia da convenção de arbitragem, por exemplo. O parágrafo único do mencionado art. 8º, deixou clara tal regra: "Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.”.
5 FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel e GOLDMAN, Berthold. Traité de l’arbitrage commercial international. Paris: Litec, 1996, p. 415.
6 Segundo a clássica lição de Emmanuel Gaillard: “Plus fondamentalement, l'effet négatif de la compétence-compétence repose sur l'idée qu'il est possible de faire confiance aux arbitres, au moins dans un premier temps, pour se prononcer sur les questions parfois délicates de validité et portée de la convention d'arbitrage (…)” (L'effet négatif de la compétence-compétence. Études de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret. Lausanne, 1999, p. 400).
7 A esse respeito, vide o entendimento de Selma Ferreira Lemes: “O reconhecimento e a operacionalização do princípio da competência-competência se verificam de duas formas quanto aos seus efeitos: negativo e positivo. O efeito negativo gera para o juiz estatal um impedimento cronológico, isto é, o de reconhecer que compete primeiramente ao árbitro analisar a sua competência para processar a arbitragem, ou dito de outra forma, compete em primazia ao árbitro verificar, em decorrência de sua investidura, se teria jurisdição para processar a arbitragem” (A importância e a origem do princípio da competência–competência para a consolidação da arbitragem e a jurisprudência brasileira in Revista Internacional de Arbitragem e Conciliação, Lisboa, n.º 22 (jul.-dez. 2024), Volume especial: Arbitragem Lusófona, p. 17).
8 STJ, REsp n.º 1.656.643/RJ, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 09.04.2019, DJ 12.04.2019. Para um comentário sobre essa decisão ver NUNES, Thiago Marinho. Temas de Arbitragem e Outros Métodos Adequados de Solução de Conflitos Vol. I. Ribeirão Preto: Ed. Migalhas, 2025, p. 37.
9 A esse respeito, o entendimento de Caio Pazinato Gregório Ramos: “Deve se tratar, portanto, de uma “situação patente à primeira vista” havendo que se demonstrar “a alegação de improcedência da sujeição ao rito arbitral com dados e elementos evidentes e convincentes a uma simples mirada” de maneira que “estamos no campo de uma verossimilhança soberana” (Controle da jurisdição do árbitro pelo Poder Judiciário antes da sentença arbitral no direito brasileiro. Dissertação de Mestrado. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2019, p. 208).
10 Diversas são as decisões dessa natureza, no âmbito de uma arbitragem, sobretudo na fase pré-arbitral: decisões que admitem, prima facie, a inclusão de partes originalmente não signatárias da convenção de arbitragem, decisões que inadmitam a realização de uma eventual mediação ou procedimento de dispute board prévios, a respeito de eventual escalonamento da convenção de arbitragem, ou mesmo decisões que nomeiem árbitro único ou todos os membros do tribunal arbitral, como fez a CAM B-3 no caso ora em apreço.