Daniel Penteado de Castro
A chamada tutela da evidência, a qual se ocupa o art. 311, do CPC, pressupõe, consoante faz eco o caput do dispositivo, técnica de concessão de tutela provisória "(...) independentemente da demonstração de risco ao resultado útil do processo".
Dentre as hipóteses previstas nos incisos I a IV, do CPC, cuidaremos neste breve ensaio de examinar o tratamento dado pela jurisprudência quanto ao inciso IV, do art. 311, autorizador de referida tutela provisória quando:
"IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável."
A primeira constatação que emerge do comentado inciso pressupõe que a tutela provisória tipificada no art. 311, IV, do CPC, pressupõe prévia oportunidade de contraditório a ser franqueada ao réu.
Tal constatação emerge não só (i) da leitura do inciso IV, porquanto somente após a apresentação de defesa que poderá o réu gerar dúvida razoável frente a documentação trazida na petição inicial, (ii) mas também da redação do parágrafo único do art. 311, forte em dizer que somente as hipóteses previstas nos incisos II e III autorizam a concessão liminar da tutela da evidência1.
Por sua vez, são inúmeros os pleitos de tutela provisória fundada no art. 311, IV equivocadamente formulados sem que antes tenha se materializado o contraditório. Tais requerimentos açodados restaram afastados à exaustão2:
"Direito de vizinhança. Antes de decidir sobre pedido de concessão de tutela de evidência fundado no art. 311, IV, do CPC/2015, o juiz deve dar oportunidade de manifestação à parte contrária. Exegese dos art. 9º, caput, da lei processual. Recurso improvido.
(...)
O MM. Juiz a quo não indeferiu o pedido de concessão de tutela de evidência formulado pela autora, mas apenas assinalou a necessidade de que, antes da decisão, seja dada oportunidade de manifestação à ré.
(...)
A pretensão da agravante, porém, conforme sua narrativa e fundamento jurídico expressamente invocado, se baseia na previsão do art. 311, IV, do CPC/2015, que trata da concessão da tutela de evidência quando "a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável".
Nesse contexto, de fato revela-se imprescindível a providência determinada na origem, de dar à parte contrária oportunidade de manifestação antes de decidir sobre o deferimento ou não da liminar.
(...)"
(TJSP, Agravo de Instrumento n. 2052376-02.2018.8.26.0000, Rel. Gomes Varjão, 34ª Câmara de Direito Privado, j. 28/3/2018, grifou-se)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de obrigação de fazer c.c. perdas e danos - Pedido de concessão de tutela de evidência - Indeferimento - Necessidade da formação do contraditório, nos termos do inciso IV do artigo 311 do Código de Processo Civil - Deferimento da referida tutela que poderá ser reanalisada após a contestação - Decisão mantida - Recurso não provido.
(...)
O agravante pleiteia o deferimento da tutela de evidência com base no inciso IV do artigo 311 do Código do Processo Civil (fls. 15).
Pois bem.
Ressalta-se que a tutela de evidência será concedida com fundamento no art. 311 do CPC, sendo que, nos termos do inciso IV, quando “a petição inicial for instruída com prova documental suficientes dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável” (grifos nossos).
Assim, o referido dispositivo exige expressamente a necessidade da formação do contraditório, de modo que se deve aguardar a resposta do Banco agravado para que seja apreciada a pretensão do agravante. (..)"
(TJSP, Agravo de Instrumento n. 2045221-45.2018.8.26.0000, Rel. Irineu Fava, 17ª Câmara de Direito Privado, j. 9/5/2018, grifou-se)
"Agravo de instrumento. Sociedade. Formalização da retirada do autor. Tutela de evidência. Previsão do artigo 311, IV, e parágrafo único, do CPC. Necessidade de se aguardar o contraditório. Razões atinentes a situação de urgência, agora deduzidas, se devem antes levar à origem, em pedido então de tutela provisória própria. Decisão mantida. Recurso desprovido.
(...)
Como se colhe dos termos expressos da inicial, ademais o que se repete no agravo, o autor formulou pedido de tutela de evidência, fundado na previsão do artigo 311, IV, do CPC. Porém, como soa claro de seus termos e ainda do disposto no parágrafo único do mesmo artigo, o deferimento, nesta situação, está condicionado à prévia citação. Apenas nas hipóteses dos incisos II e III é que a tutela se pode deferir liminarmente. (...)"
(TJSP, Agravo de Instrumento n. 2109276-05.2018.8.26.0000, Rel. Claudio Godoy, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. 18/6/2018, grifou-se)
Em outra oportunidade, concluiu-se que, a despeito de carecerem os requisitos para a concessão da tutela da evidência tipificados no art. 311, IV (porquanto ainda não se encontrava presente a oportunidade de prévio contraditório) a tutela provisória há de ser concedida sob o fundamento da urgência, a se autorizar, sob este prisma, sua concessão liminarmente:
"Societário. Tutela de urgência. Ação de dissolução parcial de sociedade c.c. apuração de haveres. Decisão que indeferiu a tutela de evidência e de urgência visando a imediata retirada da autora da sociedade. Hipótese de tutela de evidência que não admitiria a concessão de liminar (art. 311, IV e parágrafo único do CPC/2015). Possibilidade de dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado de cunho familiar. Precedentes do STJ. Requisitos para a concessão de tutela de urgência (art. 300 caput do CPC/2015) presentes no caso concreto. Rés que ao contestar a ação e ao responder ao recurso não se opõem ao pedido de retirada da autora do quadro de acionistas. Perda da affectio societatis evidenciada. Probabilidade do direito alegado pela autora. Sociedade que vem apresentando sucessivos e expressivos prejuízos, rateados entre os acionistas. Risco de dano grave ao patrimônio da autora, de impossível ou difícil reparação.
Tutela de urgência concedida para que seja anotada na JUCESP a retirada da autora do quadro de acionistas da sociedade a partir do ajuizamento da ação. Agravo provido.
(...)
Antes, porém, afasta-se a possibilidade de concessão de tutela de evidência, pois das hipóteses previstas nos incisos I a IV do art. 311 do CPC, a única em que se poderia enquadrar a pretensão da agravante seria a do inciso IV, de acordo com a qual é possível a concessão da tutela de evidência, independentemente de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando “a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável".
Ocorre que nos termos do parágrafo único do art. 311 do CPC, só é possível a concessão de liminar nas hipóteses dos incisos II e III.
Por outro lado, não há dúvida quanto à possibilidade da dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado de natureza familiar, sendo farta a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça neste sentido (AgInt no REsp 1568664/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22/08/2017, DJe 05/09/2017; REsp 1321263/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 06/12/2016, DJe 15/12/2016; REsp 917531/RS, 4ª Turma,
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17/11/2011, DJe 1/12/2012, dentre outros).
(...)
Isso significa que enquanto permanecer na condição de acionista da empresa, o que não mais deseja e ao o que as agravadas não se opõem, estará a agravante exposta ao risco de diminuição de seu patrimônio por conta dos prejuízos rateados entre os acionistas.
Assim sendo, o recurso é provido para que com fundamento no art. 300 caput do CPC seja concedida a tutela de urgência postulada pela agravante, com a sua imediata retirada do quadro de acionistas da agravada Gradual Holding Financeira S/A, expedindo-se ofício para a Junta Comercial do Estado de São Paulo JUCESP para que seja efetuado o registro na ficha cadastral da sociedade da retirada da agravante a partir da data da distribuição da ação.
(...)"
(TJSP, Agravo de Instrumento nº 2110151-09.2017.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Alexandre Marcondes, j. 29/9/2017, v.u., grifou-se)
Por sua vez, o preenchimento dos conceitos jurídicos indeterminados (i) "petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor", (ii) "a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável" oscila consoante o livre convencimento do magistrado, mediante decisão que, à saciedade, deve ser amplamente fundamentada tal qual impõe o arts. 489, § 1º, II, e 11, ambos do CPC e 93, IX, da CF, sob pena de nulidade.
Em especial a subsunção de "gerar dúvida razoável" não pressupõe que a tutela provisória prevista no art. 311, IV, do CPC, há de ser concedida sempre que a contestação deixar de juntar documentação que se contraponha à prova apresentada pelo autor. Por vezes, a despeito da ausência de juntada de documentos, os argumentos presentes na contestação, mercê a impugnação da própria prova documental carreada pelo autor, podem gerar dúvida razoável, a impedir a concessão da tutela da evidência ora comentada.
Até porque, a formação do livre convencimento motivado prescinde da circunstância da contestação deixar de carrear prova em suas mais variadas espécies.
Nesse sentido já se afastou a concessão da tutela da evidência ao fundamento da precariedade de prova do fato constitutivo do direito do autor:
"Agravo de Instrumento Acidente do Trabalho Tutela da Evidência Imediata implantação do auxílio-acidente Requisitos do art. 311, IV, do Código de Processo Civil em vigor, não comprovados Matéria que demanda contraditório e eventual dilação probatória.
(...)
O agravante sustenta que, nos termos do artigo 311, IV, do CPC/2015, há prova documental suficiente dos fatos constitutivos de seu direito, uma vez que existe CAT documentando o infortúnio e laudo médico comprovando sequelas permanentes em mão esquerda. Nestes termos, busca a imediata implantação do auxílio-acidente (fls. 01/06).
(...)
Com efeito, limitou-se o obreiro a trazer relatório médico particular, portanto unilateral, atestando a existência de sequelas, bem como exame de raio X (fls. 12/13).
O fato de ter sido submetido a intervenção cirúrgica, com colocação de hastes metálicas, não significa necessariamente a caracterização de efetivo déficit funcional, tampouco consolidação das lesões.
Anoto, ainda, que a parte ré indeferiu a benesse administrativamente de maneira fundamentada, caracterizando-se dúvida razoável quanto aos requisitos legais (fls. 10).
Frise-se que a prova nas ações acidentárias é predominantemente pericial, de modo que, no caso, a mesma se mostra necessária à averiguação dos imperativos legais.
Assim sendo, acertada se mostrou a decisão de primeiro grau, merecendo ser mantida. (...)"
(TJSP, Agravo de Instrumento nº 2060194-39.2017.8.26.0000, 16ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Luiz Felipe Nogueira, v.u., j. 25/4/2017, v.u., grifou-se)
A novel hipótese prevista no art. 311, IV, do CPC, despida de correspondência com o CPC/73, guardará novos contornos e interpretações a serem moldadas pela jurisprudência e que certamente serão apontadas para conhecimento em cumprimento e utilidade da presente coluna, valendo nesta oportunidade informar os poucos posicionamentos que circundam o tema.
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1 A despeito da previsão legal presente no parágrafo único, questiona-se a finalidade de tanta pressa em se conceder liminarmente uma tutela provisória institucionalmente informada pela característica de ausência de demonstração da urgência, tal qual reza o caput do art. 311.
2 No mesmo sentido, confira-se: TJSP, Agravo de Instrumento n. 2224347-26.2016.8.26.0000, Rel. A. C. Mathias Coltro, 5ª Câmara de Direito Privado, j. 23/11/2016; TJ/SP, Agravo de Instrumento n. 2201122-40.2017.8.26.0000, Rel. Azuma Nishi, 25ª Câmara de Direito Privado, j. 23/11/2017.