O constitucionalismo moderno se desenvolveu a partir de distintas matrizes históricas, cada qual com suas peculiaridades institucionais, filosóficas e políticas. Entre essas matrizes, a estadunidense ocupa posição singular: ao mesmo tempo em que se aproxima das tradições inglesa e francesa - das quais se alimentou -, dela se afasta de modo decisivo ao erigir a Constituição como norma jurídica suprema e diretamente aplicável, criando as condições para o surgimento do controle judicial de constitucionalidade das leis, o judicial review.
O presente artigo analisa os fundamentos históricos e teóricos do constitucionalismo estadunidense, o contexto político que levou ao nascimento do judicial review e as características estruturais desse sistema, com vistas a oferecer ao leitor jurídico brasileiro uma compreensão sistemática do modelo que, em grande medida, influenciou o desenho do controle de constitucionalidade no Brasil.1
1. O constitucionalismo estadunidense: Entre a herança inglesa e a ruptura
Os norte-americanos viveram, originalmente, sob o manto do constitucionalismo inglês. Como colonos britânicos, trouxeram consigo a tradição da British Constitution, mas não tinham um monarca a limitar. À semelhança dos franceses, precisaram romper com a ordem política anterior para instaurar sua própria. Esse desejo de autodeterminação - com ruptura, mas mais branda que a francesa - constitui a marca fundamental do constitucionalismo norte-americano.
Nas colônias inglesas, a soberania do Parlamento transformou-se em onipotência. Eram justamente as leis do parlamento que oprimiam. Fazia-se necessário, pois, algo superior à lei, um instrumento que pudesse ser oposto aos governantes quando e se necessário. Esse contexto não era revolucionário no sentido do pensamento político tradicional, mas, ao contrário, consolidou uma específica conformação de horizontalidade e soberania na política, extraindo sua base das práticas da metrópole, reorganizadas nas colônias.
A Constituição estadunidense emergiu, assim, como instrumento de mudança estrutural das relações entre sociedade e governo: não se tratava de um pacto entre povo e governo, mas de um ato pelo qual o próprio povo criava e constituía um governo para si, cuja confiança poderia sempre ser retomada.2 Daí decorrem as premissas fundamentais do constitucionalismo norte-americano, que o distinguem radicalmente dos modelos inglês e francês: (i) a Constituição é anterior ao governo e superior a ele; (ii) a autoridade reside no povo, que a outorga ao governo com limitações expressas; (iii) o exercício de autoridade além dos limites constitucionais é antijurídico; e (iv) cabe ao ordenamento jurídico prever sanções para os atos do governo contrários à Constituição.3
Diferentemente dos modelos inglês e francês, em que a centralidade repousa na lei, o constitucionalismo estadunidense eleva a Constituição para além da categoria de carta política. Ela não é mero documento representativo do novo contrato social, mas parâmetro jurídico vinculante a ser observado por todos os poderes, inclusive pelo legislativo. Duas consequências diretas derivam desse compromisso constitucional: o estabelecimento de um processo dificultoso de alteração formal da Constituição e a criação de um sistema de revisão judicial da constitucionalidade das leis.4
2. Marbury v. Madison: A gênese do judicial review
O sistema estadunidense de controle de constitucionalidade, o judicial review, surge do célebre caso Marbury v. Madison, decidido pelo Chief Justice John Marshall em 1803. A despeito do específico contexto histórico-político no qual estava inserido, o caso possui interesse universal na teoria constitucional, especialmente quanto à supremacia constitucional e ao papel do juiz na defesa das garantias constitucionais no Estado de Direito.
O pano de fundo era a disputa entre federalistas e republicanos após a eleição presidencial de 1800, em que o presidente federalista John Adams perdeu a reeleição para o republicano Thomas Jefferson. Antes de deixar o poder, Adams nomeou dezenas de juízes de paz no Distrito de Columbia, os chamados midnight judges. O Secretário de Estado John Marshall não conseguiu entregar todas as comissões a tempo; seu sucessor, James Madison, recusou-se a entregá-las. William Marbury, um dos preteridos, requereu à Suprema Corte que ordenasse a Madison a entrega da comissão, com base na seção 13 do Judiciary Act de 1789.5
Marshall encontrou-se diante de um dilema político e jurídico de difícil solução. Se determinasse a entrega da comissão, Jefferson provavelmente a ignoraria. Se recusasse o pedido, reconheceria a prepotência dos republicanos. A saída foi brilhante: reconheceu o direito de Marbury, mas declarou inconstitucional a disposição legal que conferia à Suprema Corte competência originária para conhecer do writ of mandamus, pois o art. III da Constituição limitava essa competência originária a casos afetos a embaixadores e a litígios em que um Estado fosse parte.
Na fundamentação de sua decisão, Marshall estabeleceu as premissas do judicial review com clareza insuperável. Quanto à supremacia da Constituição, o Chief Justice afirmou que ela é escrita justamente para que as limitações impostas ao legislador não sejam esquecidas ou mal interpretadas: entre um governo com poderes limitados e outro com poderes ilimitados, não há meio-termo. A Constituição ou é superior, lei-parâmetro, inalterável por meios ordinários, ou está no mesmo nível dos atos legislativos ordinários - e nesse caso as Constituições escritas seriam tentativas absurdas do povo de limitar um poder por sua natureza ilimitável.6
Quanto à atribuição ao Poder Judiciário do papel de defensor das garantias constitucionais, Marshall foi igualmente enfático: é da alçada e dever do Poder Judiciário dizer o que é a lei. Aqueles que aplicam a regra aos casos particulares devem, necessariamente, esclarecer e interpretar essa regra. Se uma lei está em oposição à Constituição, a corte deve decidir qual das regras conflitantes governa o caso - e essa é a verdadeira essência do dever judicial.7
Politicamente, a decisão de Marshall representou uma vitória federalista. Ao decidir o caso concreto em favor dos republicanos, evitando uma crise institucional imediata, o Chief Justice instituiu um poderoso mecanismo de controle do poder que os federalistas não haviam conseguido incluir expressamente no texto constitucional: a declaração de inconstitucionalidade.8
3. As bases teóricas: Hamilton, O Federalista e a força contramajoritária do judicial review
A decisão de Marshall não surgiu do nada. Ela encontrou apoio no debate doutrinário travado durante a ratificação da Constituição de 1787, especialmente nos artigos do O Federalista. No art. 78, Hamilton sustentou que não há posição fundada em princípios mais claros que a de declarar nulo o ato de uma autoridade delegada que não esteja afinado com as determinações de quem delegou essa autoridade. Para que o representante não se torne maior que o representado, nenhum ato contrário à Constituição poderia ser válido.9
Hamilton também argumentou que o Judiciário seria o poder mais fraco, dispondo apenas do julgamento, sem a espada do Executivo nem a bolsa do Legislativo, e, por isso, o menos perigoso para os direitos políticos previstos na Constituição, sendo o de menor capacidade para ofendê-los ou violá-los. Daí a célebre qualificação do Judiciário como o least dangerous branch, que Alexander Bickel recuperaria, décadas depois, para desenvolver a teoria da dificuldade contramajoritária.10
Os antifederalistas, contudo, discordavam. Argumentavam que atribuir ao Judiciário o poder de interpretar a Constituição o tornaria superior aos demais poderes e sem sujeição a controle algum. Se os juízes interpretassem a Constituição não segundo suas palavras, mas segundo seu espírito ou intenção, sobrepor-se-iam ao legislativo, o que representaria o governo de minorias não eleitas em detrimento da vontade de maiorias eleitas.
Marshall, seguindo Hamilton, negou essa equação. O judicial review não implica superioridade do Judiciário sobre o Legislativo; toma como premissa que o poder do povo é superior a todos os poderes constituídos. O juiz não legisla: ele apenas aplica a lei superior - a Constituição - ao caso concreto, recusando-se a dar eficácia a ato normativo que a contrarie.
4. As características estruturais do judicial review estadunidense
As características do sistema norte-americano de controle de constitucionalidade estão expostas na própria decisão de Marshall e foram sistematizadas pela doutrina. O judicial review é:11
(i) Difuso: qualquer órgão do Poder Judiciário dos Estados Unidos pode controlar a constitucionalidade da legislação em todos os casos que surgirem. A competência não é reservada a um tribunal específico ou especializado, mas distribuída por toda a magistratura. Isso decorre da visão liberal da inconstitucionalidade como um simples problema técnico-jurídico de conflito de normas, no qual deve prevalecer a regra constitucional em razão de sua supremacia.
(ii) Concreto: a questão de constitucionalidade somente pode surgir em processo subjetivo, para resolver uma lide concreta entre partes. A inconstitucionalidade não pode ser declarada em abstrato; o juiz examina a validade da norma apenas quando impugnada em processo e como questão prejudicial para o julgamento da lide principal.
(iii) Incidental: a decisão sobre a constitucionalidade não é o assunto principal debatido, mas o meio de decidir qual deve ser a regra aplicável ao caso concreto. O controle é exercido como função jurisdicional típica, o que evita que o Judiciário adentre as esferas de atuação dos demais poderes.
(iv) Inter partes: a decisão de inconstitucionalidade produz efeitos apenas entre as partes da demanda. A lei declarada inconstitucional não é removida do ordenamento jurídico; apenas não é aplicada no caso específico. A generalização da decisão se dá por via de precedente, por meio do instituto do stare decisis, e não por força executória direta da sentença.
(v) Ex tunc: como a decisão de inconstitucionalidade declara a existência de uma nulidade pré-existente, a lei não é aplicada desde a origem. O vício se situa no plano da existência: é como se a lei nunca tivesse existido para aquele específico caso concreto.12
5. A Suprema Corte e a conversão funcional do sistema
Embora o judicial review seja difuso na sua estrutura, o papel da Suprema Corte na definição dos parâmetros constitucionais conferiu ao sistema características funcionais próximas às de um tribunal concentrado. Ao se concentrar no julgamento das questões de maior relevância, que, em geral, são questões constitucionais, a Suprema Corte se converte, na prática, em uma espécie de corte constitucional, quase se separando da jurisdição ordinária e relativizando a distinção com o modelo europeu.13
O instrumento central desse processo é o writ of certiorari, que confere à Suprema Corte ampla discricionariedade na seleção dos casos que irá julgar. Por meio desse filtro, introduzido pelo Judiciary Act de 1891 e consolidado pelo de 1925, a Corte pode concentrar sua pauta nas questões constitucionais de maior relevância, recusando-se a apreciar as demais.
No entanto, o modelo de atuação dos tribunais norte-americanos, exclusivamente com base em cases and controversies, mantém a Suprema Corte como órgão de jurisdição ordinária, diferindo essencialmente dos tribunais constitucionais europeus, que, como o Tribunal Constitucional Federal alemão ou o Conselho Constitucional francês, exercem função estritamente concentrada e abstrata. O constitucionalismo estadunidense não admite a separação dessas jurisdições, como Carl Schmitt denominaria um Estado judiciário de tipo anglo-saxão.14
6. Considerações finais: A influência do modelo estadunidense no Brasil
O modelo estadunidense de judicial review não é apenas um capítulo da história do constitucionalismo: é a matriz originária do controle difuso de constitucionalidade que até hoje vigora em dezenas de países, inclusive no Brasil. A Constituição de 1891, inspirada na obra de Rui Barbosa e no constitucionalismo norte-americano, introduziu o controle difuso no ordenamento jurídico brasileiro, que, ao longo do século XX e especialmente com a Constituição de 1988, passou a conviver com instrumentos de controle concentrado de origem europeia.15
Compreender as bases, os fundamentos filosóficos e as características estruturais do judicial review estadunidense é, portanto, condição para entender a lógica interna do próprio sistema constitucional brasileiro. A distinção entre controle difuso e concentrado, os efeitos inter partes e erga omnes, a eficácia temporal das decisões de inconstitucionalidade: todos esses institutos ganham sentido mais preciso quando cotejados com as suas matrizes históricas.
A lição central do constitucionalismo estadunidense permanece atual: a supremacia da Constituição não é meramente proclamada, mas juridicamente garantida. E cabe ao Poder Judiciário, nos diferentes arranjos institucionais que cada sistema pode adotar, assegurar que o compromisso constitucional do povo não se dissolva na vontade contingente das maiorias legislativas de cada momento.
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1 Marcelo Doval Mendes, Jurisdição Constitucional como Expressão da Separação de Poderes: Razões e significados da distinção entre os modelos clássicos de controle de constitucionalidade das leis. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2015, p. 33.
2 Thomas Paine, Senso Comum e Outros Escritos Políticos. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1982, p. 161 e 163.
3 Cf. Charles Howard McIlwain, Constitutionalism: Ancient and Modern. Ithaca: Cornell University Press, 1947, p. 22-24.
4 Mendes, ob. cit., p. 34-35.
5 Os fatos históricos do caso foram narrados com base em William H. Rehnquist, The Supreme Court. New York: Knopf, 2001, p. 24-30, e em Edward S. Corwin e Jack W. Peltason, Understanding the Constitution. 3ª ed. Holt, Rineheart and Winston, 1965, p. 30.
6 Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), p. 176. Disponível aqui.
7 Marbury v. Madison, cit., p. 177-178.
8 Mendes, ob. cit., p. 41.
9 Alexander Hamilton, James Madison, John Jay, O Federalista. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1984, p. 576-578.
10 Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 2ª ed. New Haven: Yale University Press, 1986, p. 16.
11 Elival da Silva Ramos, Controle de Constitucionalidade no Brasil: perspectivas de evolução. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 115-117.
12 José Levi Mello do Amaral Júnior, Controle de constitucionalidade: evolução brasileira determinada pela falta do stare decisis. Revista dos Tribunais, ano 101, vol. 920, junho 2012, p. 137.
13 Francisco Fernández Segado, La Evolución de la Justicia Constitucional. Madrid: Dykinson, 2013, p. 977.
14 Carl Schmitt, O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.17.
15 A Constituição brasileira de 1988 prevê o controle difuso (art. 97 c/c art. 102, III) e o controle concentrado (art. 102, I, a). A influência do modelo estadunidense no sistema difuso brasileiro remonta à Constituição de 1891, inspirada na obra de Rui Barbosa.