Execução provisória da pena em 2º grau

Irá o STF manter a possibilidade de execução provisória da pena a partir da decisão de 2º grau? O grande tema do momento exige uma breve incursão histórica.

Tudo começou em fevereiro de 2016, em um HC de relatoria do saudoso ministro Teori: por 7 a 4, o plenário surpreendeu a todos com a mudança de jurisprudência, concluindo que a execução antecipada da pena não ofendia o princípio constitucional de presunção de inocência.

Oito meses depois, em outubro daquele ano, julgando liminares em duas ADCs, manteve o posicionamento a favor da prisão, só que por 6 votos a 5 (a mudança deveu-se ao ministro Toffoli, que tinha em mente um voto médio permitindo a prisão apenas com a decisão do STJ).

No mês seguinte, em novembro, a Corte reconheceu a repercussão geral e reafirmou a jurisprudência pela prisão, o que gerou efeito vinculante - efeito este que passou a valer para todo o Judiciário, à exceção dos próprios ministros do Supremo.

Atualmente, pendem de julgamento de mérito as referidas ADCs, liberadas em dezembro pelo relator Marco Aurélio para inclusão na pauta.

Muito barulho por nada?

A rediscussão no STF sobre a execução provisória da pena já em 2º grau pode se revelar verdadeiro fogo de palha. Apesar de a expectativa ser de mudança de jurisprudência, a análise detida dos votos e entendimentos já proferidos aponta em sentido oposto. Vejamos.

O ministro Toffoli tende a votar pela linha média, de aguardar a decisão do STJ para a execução, e deve ser seguido pelo Gilmar, que já deu esta dica.

Contra a prisão, devem se manter os ministros Celso de Mello, Marco Aurélio e Lewandowski, porque entendem que o princípio constitucional da presunção de inocência não permite essa meia-boca. Os ministros Fachin, Barroso, Fux e Cármen Lúcia confirmarão os votos de 2016 a favor da execução antecipada.

Já a ministra Rosa, que foi contra a alteração da então jurisprudência no julgamento de 2016, na aposta migalheira deve ser coerente com esse entendimento, qual seja, de não haver sucessivas mudanças jurisprudenciais, de modo que poderá manter o que foi decidido há dois anos.

Por fim, o ministro Alexandre de Moraes votou em julgamentos na turma a favor da prisão.

Nesse somatório, seriam 6 votos a favor da prisão em 2ª instância, 3 contrários, e 2 no meio-termo (STJ). Ou seja, confirmada essa previsão, pautar ou não as ADCs poderá ser irrelevante. Quem viver, verá.