A constitucionalidade das medidas executivas atípicas
Rogerio Mollica destaca recente julgado do Supremo Tribunal Federal que julgou constitucional as medidas executivas atípicas previstas no artigo 139, IV, do CPC.
16/2/2023
É notório que o grande gargalo do processo civil é a efetiva satisfação do credor. O enorme número de processos de execução em tramitação e de cumprimentos de sentença em aberto evidenciam o problema na localização de devedores e bens aptos a satisfazerem créditos cobrados judicialmente.
A grande frustação que ocorre no jurisdicionado é se sagrar vencedor em uma demanda judicial e não receber o bem da vida buscado no Judiciário1. Isso pode se dar por vários motivos, sendo os dois principais, a efetiva ausência de meios para o devedor efetuar o pagamento ou a ocultação de bens para se furtar ao pagamento devido.
No primeiro caso, com a ausência total de meios para efetuar o pagamento não há muito a ser feito, pois o Judiciário não poderá criar bens e a legislação não poderá prever mecanismos para recuperar bens que não existem.
Por outro lado, temos muitos endividados, que aparentam possuir riqueza e que ostentam uma excelente qualidade de vida, mesmo sem possuírem renda ou bens. São os "devedores profissionais", que ocultam bens em nome de pessoas interpostas ("laranjas").
Para esse último caso, o Código de Processo Civil de 2015 previu a possibilidade do juiz aplicar medidas executivas atípicas para tentar obter o pagamento. A previsão consta do artigo 139, IV, do Código de Processo Civil. Tal dispositivo se popularizou rapidamente, principalmente pelas determinações de retenções de passaportes, carteiras de motorista e cartões bancários de devedores.
Entretanto, os Tribunais sempre foram reticentes à aplicação de tal mecanismo2. O Superior Tribunal de Justiça após avanços e retrocessos em relação à matéria acabou entendendo que "A adoção de meios executivos atípicos é cabível desde que, verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua patrimônio expropriável, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade."3
Parece claro que a aplicação ou não das medidas executivas atípicas depende da análise de cada caso específico.4 Entretanto, sem dúvida é uma excelente ferramenta e que se bem aplicada pode ser muito útil para que se tenha verdadeira efetividade no processo com a satisfação dos credores.
Todavia, ainda faltava o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o referido dispositivo, que foi questionado pelo Partido dos Trabalhadores nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.941.
Desse modo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou, em julgamento encerrado em 09/02/2023, a seguinte tese, proposta pelo Ministro Luiz Fux, relator do caso:
"Medidas atípicas previstas no Código de Processo Civil conducentes à efetivação dos julgados são constitucionais, respeitados os artigos 1º, 8º e 805 do ordenamento processual e os direitos fundamentais da pessoa humana".
Portanto, é de se esperar que o recente julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal seja indutor da maior utilização das medidas executivas atípicas para aqueles casos em que sabidamente o devedor oculta bens e posterga deliberadamente a satisfação de suais obrigações.
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1 Para o Professor Olavo de Oliveira Neto: "Qualquer sistema de realização da tutela executiva que pretenda atender a exigência de Acesso à Justiça deve tender a completude, prevendo ou pelo menos permitindo, de modo generalizado, o emprego de meios aptos a efetivar a satisfação de prestações que não foram espontaneamente adimplidas, no menor espaço de tempo e com a prática de um mínimo necessário de atividade processual." (O Poder Geral de Coerção, São Paulo: RT, 2019, p. 316).
2 O Professor e Juiz Estadual em São Paulo Fernando da Fonseca Gajardoni conduziu interessante pesquisa que apurou que “(...) a quantidade de indeferimentos continua representando uma porcentagem substancialmente maior que a de deferimentos. No primeiro período em debate (janeiro a junho de 2017), a taxa de rejeição dos pedidos de aplicação das medidas atípicas foi de 89,79%, uma vez que entre 137 acórdãos, 123 foram indeferidos, e a porcentagem de decisões que acolheram algumas das medidas foi de 10,21%, sendo apenas 14 de 137 decisões. “GAJARDONI, Fernando da Fonseca; PEREIRA, Augusto Martins. Medidas atípicas na execução civil: análise de casos no âmbito do TJSP. In: MARCATO, Ana; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; DELLORE, Luiz; BARIONI, Rodrigo; MOLLICA, Rogerio; AMENDOEIRA JR., Sidnei; FERREIRA, William Santos. Reflexões sobre o CPC/15 . São Paulo: Verbatim, 2018. p. 287 a 302.
3 (REsp n. 1.788.950/MT, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/4/2019, DJe de 26/4/2019). Sobre os requisitos exigidos pelo STJ para a aplicação do 139, IV, do CPC vide artigo publicado, em 12/05/2022, nessa coluna e de autoria do Professor Elias Marques de Medeiros.
4 "Acompanhando tal posicionamento, o STJ vem demonstrando que somente a análise do caso concreto poderá determinar a validade e a observância dos preceitos processuais fundamentais na utilização de medidas atípicas, não cabendo aos tribunais superiores limitar ou regulamentar tal questão." (Danilo Scramin Alves e Rogerio Mollica, "Considerações acerca das medidas executivas atípicas do CPC/2015 e sua incidência na jurisprudência dos tribunais superiores", in Revista de Processo nº 311/2021).
Colunistas
André Pagani de Souza é doutor, mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Bacharel em Direito pela USP. Professor de Direito Processual Civil e coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo. Pós-doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Autor de diversos trabalhos na área jurídica. Membro do IBDP, IASP e CEAPRO. Advogado.
Daniel Penteado de Castro é mestre e doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Especialista em Direito dos Contratos pelo Centro de Extensão Universitária. Membro fundador e conselheiro do CEAPRO – Centro de Estudos Avançados em Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Professor na pós-graduação Lato Sensu na Universidade Mackenzie, Escola Paulista de Direito e Escola Superior da Advocacia. Professor de Direito Processual Civil na graduação do Instituto de Direito Público. Advogado e Autor de livros jurídicos.
Elias Marques de M. Neto Pós-doutorados em Direito Processual Civil nas Faculdades de Direito da Universidade de Lisboa (2015), da Universidade de Coimbra/IGC (2019), da Universidade de Salamanca (2022) e da Universitá degli Studi di Messina (2026). Visiting Scholar no Instituto Max Planck/Alemanha (2023/2024), em Direito Processual Civil, com Pós Doutorado pela Unimar (2024). Doutor (2014) e Mestre (2009) em Direito Processual Civil pela PUC/SP. MBA em Gestão Empresarial (2012) e Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV (2006). Especializações em Direito Processual Civil (2004) e em Direito dos Contratos (2005) pelo IICS/CEU. Especialização em Direito do Agronegócio pela FMP (2024). Pós Graduação Executiva em Negociação (2013) e em Mediação (2015) na Harvard Law School. Pós Graduação Executiva em Business Compliance na University of Central Florida - UCF (2017). Pós Graduação Executiva em Mediação e Arbitragem Comercial Internacional pela American University / Washington College of Law (2018). Pós Graduação Executiva em U.S. Legal Practice and ADR pela Pepperdine University/Straus Institute for Dispute Resolution (2020). Curso de Extensão de Formação para Árbitros no Setor Elétrico pela Fundação Arcadas/USP (2026). Curso de Extensão em Arbitragem (2016) e em Direito Societário (2017) pelo IICS/CEU. Bacharel em Direito pela USP (2001). Professor Doutor de Direito Processual Civil no Curso de Mestrado e Doutorado na Universidade de Marilia - Unimar (desde 2014) e na graduação da Facamp (desde 2021). Professor Colaborador na matéria de Direito Processual Civil em diversos cursos de Pós Graduação Lato Sensu e Atualização (ex.: EPD, Mackenzie, PUC/SP-Cogeae, USP-AASP e CEU-Law). Advogado. Sócio de Resolução de Disputas do TozziniFreire Advogados (desde 2021). Atuou como Diretor Executivo Jurídico e Diretor Jurídico de empresas do Grupo Cosan (2009 a 2021). Foi associado sênior do Barbosa Mussnich e Aragão Advogados (2002/2009). Apontado pela revista análise executivos jurídicos como o executivo jurídico mais admirado do Brasil nas edições de 2018 e de 2020. Na mesma revista, apontado como um dos dez executivos jurídicos mais admirados do Brasil (2016/2019), e como um dos 20 mais admirados (2015/2017). Recebeu do CFOAB, em 2016, o Troféu Mérito da Advocacia Raymundo Faoro. Apontado como um dos 5 melhores gestores de contencioso da América Latina, em 2017, pela Latin American Corporate Counsel Association - Lacca. Listado em 2017 no The Legal 500's GC Powerlist Brazil. Recebeu, em 2019, da Associação Brasil Líderes, a Comenda de Excelência e Qualidade Brasil 2019, categoria Profissional do Ano/Destaque Nacional. Recebeu a medalha Mérito Acadêmico da ESA-OABSP (2021). Listado, desde 2021, como um dos advogados mais admirados do Brasil na Análise 500. Advogado recomendado para Resolução de Disputas e para Agronegócio, desde 2021, nos guias internacionais Legal 500, Chambers, Latin Lawyer 250, Best Lawyers e Leaders League. Autor de livros e artigos no ramo do Direito Processual Civil. Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP (desde 2025), tendo sido Vice Presidente nas gestões 2019/2024. Presidente da Comissão de Processo Empresarial do IASP (desde 2025). Presidente da Comissão de Processo Civil da OABSP-Pinheiros (desde 2013). Conselheiro da célula de departamentos jurídicos do CRA/SP (desde 2016). Membro da lista de árbitros da Camarb, Camagro, da Amcham e do KFCRI. Membro do IBDP, do IIDP e do CBar. Membro honorário da ABEP. Membro fundador do Ceapro, tendo sido diretor e conselheiro de 2013 a 2025. Membro de comitês do Instituto Articule (desde 2018). Foi presidente da Comissão de Defesa da Segurança Jurídica do CFOAB (2015/2016), Conselheiro do CORT/FIESP (2017), Coordenador do Núcleo de Direito Processual Civil da ESA-OAB/SP (2019/2021), Secretário da comissão de Direito Processual Civil do CFOAB (2019/2021) e Presidente da Comissão de Direito de Energia do IASP (2013/2024).
Rogerio Mollica é doutor e mestre em Direito Processual Civil pela USP. Especialista em Administração de Empresas CEAG-Fundação Getúlio Vargas/SP. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Bacharel em Direito pela USP. Professor doutor nos cursos de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia - Unimar. Advogado. Membro fundador, ex-conselheiro e ex-presidente do Ceapro - Centro de Estudos Avançados de Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT).