I - Uma nota introdutória
O consumidor adquire um apartamento da construtora e as venezianas entregues são diferentes das prometidas.
O comprador adquire um apartamento com certa área útil prometida e posteriormente descobre que a área real é inferior àquela mencionada pela construtora.
Estamos diante de inadimplemento contratual ou de vício da construção? Quais os direitos que os adquirentes têm em razão destes “problemas” quando da aquisição do imóvel?
Há mais de 20 anos, quando defendi, minha dissertação de mestrado, assim escrevi.
“O vício redibitório, dependendo da situação em que se apresenta, pode se confundir com as hipóteses de inadimplemento contratual, em que pese se tratar de conceitos absolutamente diversos, conforme se demonstrará.
Podemos mencionar, como exemplo, a hipótese do adquirente receber da loja um automóvel modelo 2.000 quando em seu contrato se previa que o modelo seria 2.001. Nesse caso, não se tratará de vício redibitório, embora isso altere o valor do carro, porque o automóvel 2.000 não apresenta qualquer qualidade estranha àquelas comuns aos demais de sua espécie. Apresentaria vício oculto o dito veículo se, por exemplo, o motor não funcionasse bem ou se, após alguns meses, o freio começasse a apresentar problemas por defeito de fabricação. Nesse exemplo, verifica-se o inadimplemento contratual, pois o carro entregue é de tipo diverso daquele contratado.
A loja descumpriu a obrigação contratual ao entregar um carro estranho àquele convencionado. Não há erro na declaração do comprador, pois esse queria um carro modelo 2.001 e contratou (por meio de declaração coincidente com sua vontade interna) um carro modelo 2.001. A loja, entretanto, entregou-lhe um carro modelo 2.000. Não há erro, nem vício redibitório, senão puro inadimplemento contratual”.
Efetivamente, em razão da multiplicidade de decisões do STJ referente aos vícios construtivos, inadimplemento do incorporador e entrega de imóvel com área menor à contratada, necessária se faz uma recondução às categorias do vício e do inadimplemento para aplicação das regras atinentes a cada instituto. Isso significa dar a César o que é de César...
II - Vício e inadimplemento. CC
i) Vício e inadimplemento. Conceitos
Então o que verdadeiramente distingue as categorias do vício (oculto ou aparente) do inadimplemento contratual?
Vício da coisa (ou do produto se a relação for de consumo) é aquele defeito que a torna inútil ao uso a que se destina ou lhe diminui o valor. É um problema ligado diretamente à coisa que a torna “diferente” das demais da mesma espécie. Diferente porque, em regra não desempenha a função que as demais congêneres desempenham.
No caso de vício, o negócio é ultimado tendo em vista um objeto com aquelas qualidades que todos esperam que possua, comum a todos os objetos da mesma espécie. Porém, àquele objeto específico falta uma dessas qualidades, apresenta um defeito oculto, não comum aos demais objetos da espécie. Nesse caso, o comprador realmente queria comprar aquela coisa, mas há defeito no objeto, o defeito é objetivo.
Inadimplemento implica não cumprir a prestação avençada. Se a prestação ainda for útil ao credor, temos o chamado inadimplemento relativo ou mora. Se inútil, o inadimplemento é absoluto. Nos termos do art. 389 do CC, temos que ocorrerá inadimplemento se o devedor não cumprir a obrigação ou deixar de cumpri-la no modo e no tempo devidos, respondendo, assim, pelas perdas e danos.
ii) Vício e inadimplemento. Efeitos
Quais os efeitos da aquisição de um bem com vício? Se o vício for aparente, de fácil constatação, pelo sistema do CC, o adquirente não tem nenhum direito.
E em se tratando de vício oculto? Vício oculto é aquele que não pode ser percebido por pessoa de diligência normal, o famoso standard jurídico do “homem médio”. Segundo o CC, pode o adquirente redibir o contrato (devolve a coisa e recebe o pagamento de volta - preço pago e correção monetária) ou optar pelo abatimento do preço.
Só pode cobrar do alienante perdas e danos se provada a sua má-fé, ou seja, que o alienante conhecia o vício, sabia de sua existência e não informou.
Quais os efeitos do inadimplemento? Pelo art. 389 temos: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado”.
Já para hipótese de mora a lei determina no art. 395: “Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários e honorários de advogado.”
Entretanto, ponderamos que se os institutos do vício e do inadimplemento diferem quanto à sua conceituação, pois pode haver inadimplemento contratual sem que a coisa seja viciada, quanto às consequências, provada a má-fé do alienante da coisa viciada, notamos evidente semelhança: o pagamento das perdas e danos. E pagar perdas e danos, em ambas as hipóteses, significa reposição das partes ao status quo ante, ou seja, as partes devem ser reconduzidas ao estado em que se encontravam antes de verificar-se o dano.
Pontes de Miranda é categórico ao afirmar que a entrega de bem distinto do que foi objeto do negócio jurídico não é vício do objeto, pois houve inadimplemento.1
III - Vício oculto e inadimplemento. Prazos
Com relação às perdas e aos danos decorrentes do inadimplemento contratual, o CC prevê prazo prescricional de apenas três anos (art. 206, §3º, V). Contudo, a jurisprudência do STJ fixou esse prazo em 10 anos, quando se tratar de responsabilidade contratual2. Isso vale tanto para a cobrança de perdas e danos no caso de má-fé do alienante em se tratando de vício redibitório (art. 443), quanto para indenização a ser paga em razão de mora ou inadimplemento absoluto (art. 389 e 395).
Este prazo tem natureza prescricional
Já os prazos para as ações edilícias (para redibição ou abatimento do preço) são de 30 dias para as coisas móveis e um ano para imóveis, sendo esses prazos reduzidos para a metade se o adquirente já estava na posse dos bens (art. 445). Esta é a regra. Temos, contudo, a exceção.
O CC traz duas situações distintas: aquelas em que o vício redibitório pode ser conhecido desde logo (art. 445, caput) e, nessa hipótese, o prazo decadencial se inicia com a entrega efetiva da coisa ou da alienação, se o adquirente já estava na posse do bem; e aquelas em que o vício, por sua natureza, só pode ser conhecido mais tarde e, então, o prazo só se inicia no momento em que o adquirente tomar ciência do vício (§1º). Há duas contagens de prazo distintas, pois o diploma cria duas espécies de vícios ocultos. Cabe à doutrina e à jurisprudência fixar o conceito de vício oculto que, por sua natureza, só pode ser conhecido a posteriori. Podemos dizer que certas doenças, que têm um período de incubação, são vícios ocultos que, por sua natureza, se manifestam mais tarde. Os veículos adquiridos que manifestam um vício nos faróis que, depois de 3 anos de uso, deixam de funcionar, por exemplo, certamente têm um vício que somente se manifesta, por sua natureza, mais tarde.
Esses prazos são decadenciais
De qualquer forma, embora sejam exíguos os prazos para o exercício das ações edilícias (redibitória ou quanti minoris)3, e mesmo decorridos tais prazos sem o exercício da ação pelo prejudicado, haverá a possibilidade deste cobrar as perdas e danos nos termos do art. 443 do CC, por ação autônoma, conforme a regra geral vigente (prescrição decenária segundo STJ). A decadência prevista pelo art. 445 do Código atinge apenas as ações redibitória e estimatória (quanti minoris), mas não a ação ordinária de cobrança de perdas e danos.4
Segundo o art. 18 do CDC, em havendo vício de qualidade do produto, tem o consumidor, não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, as seguintes opções:
- a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
- a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
- o abatimento proporcional do preço.
E qual o prazo para exercício destes direitos?
No CDC, a questão de o vício ser oculto ou aparente só tem importância como fator determinante do início da fluência dos prazos para que o consumidor exerça o direito decorrente da garantia legal. Tal fato não modifica a responsabilidade do fornecedor, mas apenas os prazos do exercício da garantia. Realmente o CDC diferencia o dies a quo. Assim, o prazo para a reclamação de vícios aparentes ou de fácil constatação, nos termos do art. 26 é:
- de 30 dias para produtos e serviços não duráveis;
- de 90 dias para produtos e serviços duráveis.
Sendo o vício aparente, tais prazos iniciam-se com a entrega efetiva do produto ou com o término da execução do serviço (art. 26, §1º). Com relação aos vícios ocultos, o prazo é idêntico, sendo diferente apenas o termo inicial. Segundo o § 3º do art. 26, o prazo inicia-se quando for evidenciado o defeito.
Esses são prazos de natureza decadencial.
Qual seria o prazo trazido pelo CDC para eventual cobrança de perdas e danos decorrentes dos vícios aparentes ou ocultos? Qual seria o prazo para a cobrança de perdas e danos decorrentes de mora ou inadimplemento absoluto do fornecedor?
Na ausência de regra específica na lei, sempre defendi a aplicação analógica do art. 27 do CDC que trata do vício por insegurança (fato do produto): “Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.”
Assim escrevi em 2001:
“Em nossa opinião, a ausência de lei deverá ser preenchida por meio da analogia. Se a responsabilidade civil pelo fato do produto prescreve em cinco anos, assim também será a responsabilidade pelos vícios. Mais coerente será a aplicação da analogia dentro das relações de um mesmo sistema (relações de consumo) que buscar a solução no sistema das relações de direito comum (Código Civil). Essa também é a interpretação de ALBERTO DO AMARAL JUNIOR5 ao comentar a possibilidade de utilização por analogia de artigos referentes à responsabilidade por fato do produto e à responsabilidade por vícios”.
Contudo, outra tem sido a leitura do STJ do tema.
“Quanto ao prazo prescricional para pleitear a indenização correspondente, sendo o art. 27 do CDC exclusivo para as hipóteses de fato do produto ou serviço, à falta de prazo específico no CDC que regule a hipótese de inadimplemento contratual, aplica-se o prazo geral de 10 anos previsto no art. 205 do CC/02, o qual corresponde ao prazo vintenário de que trata a Súmula 194/STJ, aprovada na vigência do art. 177 do CC/1916.7. Hipótese em que foi reconhecida a relação de consumo, de modo que a responsabilidade por vícios construtivos não fica limitada ao prazo de garantia de 5 anos, previsto no art. 618 do CC/02. Ademais, os defeitos foram constatados a partir de março de 2015 e a ação indenizatória foi ajuizada em 29/10/15, de modo que não está caracterizada a prescrição decenal. 8. Agravo interno não provido”6
IV - Casuística
A distinção entre vício e inadimplemento gera tantas confusões conceituais que, por vezes, até o próprio STJ não aplica com precisão, o que leva a erros na aplicação do regime jurídico no caso concreto.
Vamos ao caso concreto. Uma construtora vende um apartamento com venezianas. No momento da entrega, as venezianas não estão no imóvel. Trata-se de vício ou de inadimplemento? Prazo decadencial de 90 dias (CDC) ou prazo prescricional de 10 anos? O STJ entendeu que se trata de vício aparente:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA SEM AS VENEZIANAS CONSTANTES DO ANÚNCIO PUBLICITÁRIO. VÍCIO APARENTE. PRAZO DECADENCIAL. ART. 26, II, DO CDC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, se o produto apresenta vício quanto à quantidade ou qualidade, ou que lhe diminua o valor, estar-se-á diante de vício aparente ou de fácil constatação, de acordo com o art. 26 do Código de Defesa do Consumidor . Precedentes. 2. No caso, o pedido de obrigação de fazer tem fundamento em vício aparente ou de fácil constatação (divergência das janelas instaladas na unidade imobiliária), hipótese em que se aplica o prazo decadencial de 90 (noventa) dias, de acordo com o art. 26, II, do CDC, não havendo que se falar em vício construtivo. 3. Agravo interno a que se nega provimento.7
O correto seria reconduzir à categoria do inadimplemento. Quem promete entregar imóvel com venezianas, deve entregar imóvel com venezianas. Se não o faz, inadimpliu. Não há, no caso, vício algum que diminua a qualidade do imóvel. Há simples inadimplemento. Ou seja, um imóvel sem veneziana não apresenta defeito.
Sendo inadimplemento, o prazo para exigir a instalação das venezianas ou eventual indenização pela mora é de 10 anos, segundo a leitura do STJ. Note-se que não se trata de dano in re ipsa. O dano deve ser provado. Ainda que o prazo seja de 10 anos (segundo STJ), sigo entendendo que, por analogia, deveria ser de 5 anos (art. 27 do CDC).
Outro interessante grupo de casos em que há confusão categorial por parte da jurisprudência é o da venda ad mensuram. Vejamos um recente julgado do STJ sobre o tema:
5. A entrega de bem imóvel em metragem diversa da contratada não pode ser considerada vício oculto, mas sim aparente, dada a possibilidade de ser verificada com a mera medição das dimensões do imóvel - o que, por precaução, o adquirente, inclusive, deve providenciar tão logo receba a unidade imobiliária. 6. É de 90 (noventa) dias o prazo para o consumidor reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação no imóvel por si adquirido, contado a partir da efetiva entrega do bem (art. 26, II e § 1º, do CDC).7. O prazo decadencial previsto no art. 26 do CDC relaciona-se ao período de que dispõe o consumidor para exigir em juízo alguma das alternativas que lhe são conferidas pelos arts. 18, § 1º, e 20, caput, do mesmo diploma legal (a saber, a substituição do produto, a restituição da quantia paga, o abatimento proporcional do preço e a reexecução do serviço), não se confundindo com o prazo prescricional a que se sujeita o consumidor para pleitear indenização decorrente da má-execução do contrato.8. Para as situações em que as dimensões do imóvel adquirido não correspondem às noticiadas pelo vendedor, cujo preço da venda foi estipulado por medida de extensão ou com determinação da respectiva área (venda ad mensuram), aplica-se o disposto no art. 501 do CC/02, que prevê o prazo decadencial de 1 (um) ano para a propositura das ações previstas no antecedente artigo (exigir o complemento da área, reclamar a resolução do contrato ou o abatimento proporcional do preço) (STJ - REsp: 1890327 SP 2020/0209277-0, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 20/04/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021)
Na venda ad mensuram interessam efetivamente as medidas descritas no contrato. Tais medidas vinculam o vendedor, que, necessariamente, tem de entregar a quantidade de área à qual se obrigou. Não são medidas meramente enunciativas (como se verifica na venda ad corpus).
A matéria tem correlação com a disciplina dos vícios redibitórios, mas com ela não se iguala, em termos de tratamento legislativo. Trata-se de retenção indébita da coisa por parte do vendedor, e nada mais justo que este complete a tradição e acabe por cumprir o contrato.
João Luiz Alves8 lembra que o Projeto Beviláqua9 simplesmente remetia a questão da venda ad mensuram à disciplina dos vícios redibitórios, tendo o Senado feito uma emenda para criar disciplina própria.
O art. 500 do CC/02 traz regra análoga àquela do Código de 191610, mas com algumas diferenças. Prevê o dispositivo que comprador terá o direito de exigir o complemento da área e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou o abatimento proporcional ao preço.
A questão que surge é a seguinte: quais serão os prazos concedidos por lei ao comprador ou ao vendedor para exercício desses direitos?
A primeira nota que se faz é que os arts. 500 e 501 do CC são normas especialíssimas, porque só cuidam das vendas ad corpus e ad mensuram, afastando, portanto, a disciplina do CDC sobre vícios aparentes e ocultos.
O CC responde à questão do prazo no art. 501: “Decai do direito de propor as ações previstas no artigo antecedente o vendedor ou o comprador que não o fizer no prazo de um ano, a contar do registro do título. Parágrafo único. Se houver atraso na imissão de posse no imóvel, atribuível ao alienante, a partir dela fluirá o prazo de decadência”.
O Código traz norma específica. Exatamente para o caso concreto. O STJ acerta ao aplicar o prazo do art. 501 do CC. Não é preciso, entretanto, ao dizer que “A entrega de bem imóvel em metragem diversa da contratada não pode ser considerada vício oculto, mas sim aparente”. Novamente, não se trata de vício aparente, mas de um instituto que o Código trata de maneira especial.
Precisamos fazer a recondução às categorias jurídicas corretas. Enquadrar um fato à categoria jurídica equivocada faz com haja insegurança jurídica e aplicação do regime incorreto.
Nessa hipótese, a lei permite o complemento da área, se possível for. Se não for possível, admite-se o desfazimento do contrato ou abatimento do preço. Poder-se-ia perguntar se o prazo de um ano do art. 501 teria natureza prescricional ou decadencial. A resposta é que sua natureza é decadencial, pois redibir ou abater-se o preço em parte são tutelas desconstitutivas decorrentes de direitos potestativos do adquirente.
Uma derradeira nota sobre o tema. Se o adquirente propõe uma ação pedindo indenização por ter recebido área menor do que a vendida, essa ação pode prosperar? A resposta é negativa, pois a forma que o legislador achou de resolver a diferença de área é a redibição ou abatimento do preço no prazo decadencial de um ano e não por meio de indenização por força de pseudo-inadimplemento.
Se o adquirente sofreu prejuízo por conta da área menor entregue, terá de prová-lo, mas repita-se: tal prejuízo não pode ser a cobrança da diferença da metragem, mas pode ser, por exemplo, um lucro cessante decorrente de projeto que se frustou ou mesmo dano emergente pelos custos na elaboração de tal projeto. Nessas hipóteses, por força da orientação do STJ, o prazo será prescricional de 10 anos.
V - Nota conclusiva
O problema de fundamento das decisões jurídicas com relação às questões abordadas é de injustiça na solução do caso concreto e insegurança para o destinatário da norma. Assim, a recondução às categorias adequadas, mais do que um preciosismo, é essencial para o bom direito.
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1 Francisco Cavalcanti Pontes de MIRANDA, Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. tomo 38, p. 153.
2 EREsp 1.280.825/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/6/2018, DJe 2/8/2018
3 Redibitória para desfazimento do contrato e quanti minoris para o abatimento do preço.
4 A doutrina portuguesa, contrariamente, aponta que operada a decadência, essa atinge não só a ação anulatória, como também a estimatória e a indenizatória, não restando ao comprador qualquer faculdade (João CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade Civil do Produtor. Coimbra: Almedina, 1999, p. 211).
5 AMARAL JÚNIOR, Alberto. “A responsabilidade pelos vícios dos produtos no Código de Defesa do Consumidor”. Revista Direito do Consumidor, São Paulo, n. 2, p. 100-125, abr./jun. 1992, p. 118.
6 STJ - AgInt no AREsp: 2092461 SP 2022/0083366-9, Relator.: NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 12/06/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2023
7 STJ - AgInt no AREsp: 1698416 SP 2020/0104293-2, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 01/03/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2021
8 O Código Civil estabeleceu princípios pertinentes à espécie, afastando-se da simples equiparação com os vícios redibitórios (ALVES, João Luiz. Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil. 2 ed., rev. aum. Rio de Janeiro: Saraiva, 1935. v. 2).
9 Projeto Clóvis: “Art. 1.278. Quando o vendedor de um imóvel determina a sua extensão superficial e esta não corresponde à realidade, tem aplicação o disposto no capítulo V do título anterior”. Projeto Câmara: “Art. 1.138. Se na venda de um imóvel se determinar a respectiva área e esta não corresponder às dimensões dadas, terá aplicação o disposto no capítulo V do título anterior, exceto se for vendido como coisa certa e a extensão apenas enunciativa”.
10 Art. 1.136. Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e não sendo isso possível, o de reclamar a rescisão do contrato ou abatimento proporcional do preço. Não lhe cabe, porém, esse direito, se o imóvel foi vendido como coisa certa discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões.
ALVES, João Luiz. Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil. 2 ed., rev. aum. Rio de Janeiro: Saraiva, 1935. v. 2
AMARAL JÚNIOR, Alberto. “A responsabilidade pelos vícios dos produtos no Código de Defesa do Consumidor”. Revista Direito do Consumidor, São Paulo, n. 2, p. 100-125, abr./jun. 1992
CALVÃO DA SILVA, João. Responsabilidade Civil do Produtor. Coimbra: Almedina, 1999. p. 211.
BRASIL. STJ, EREsp 1.280.825/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2ª Seção, j. 27.6.2018, DJe 2.8.2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no AREsp n. 1.698.416/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º mar. 2021, Diário da Justiça Eletrônico, 22 mar. 2021.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no AREsp n. 2.092.461/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12 jun. 2023, Diário da Justiça Eletrônico, 14 jun. 2023.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962. t. 38