A controvérsia acerca da legalidade da cobrança da denominada Guarda Transitória, também conhecida como Guarda Provisória, no âmbito das operações portuárias, demanda, como premissa metodológica indispensável, a adequada qualificação da natureza jurídica da relação estabelecida entre os agentes econômicos envolvidos nesse setor.
Trata-se, ao meu sentir, de relação de índole empresarial, travada entre operadores portuários, instalações portuárias, recintos alfandegados e demais participantes da cadeia logística, todos dotados de elevado grau de especialização técnica, devidamente assessorados e inseridos em ambiente regulado, porém orientado pelas diretrizes da livre iniciativa.
Não se está, portanto, diante de relação de consumo ou de situação de vulnerabilidade estrutural de uma das partes, seja econômica, seja informacional, mas de relação negocial entre agentes econômicos com presumida paridade, o que impõe a incidência de princípios próprios dos contratos empresariais, estabelecidos nos arts. 421 e 421-A, ambos do CC, notadamente a autonomia privada qualificada, a presunção de simetria entre os contratantes, a força obrigatória dos contratos e a intervenção mínima do Poder Judiciário.
Tal premissa revela-se essencial para a adequada compreensão do tema, pois delimita o alcance da atuação judicial e regulatória, que deve respeitar a alocação de riscos definida no ambiente econômico do setor portuário.
Nesse contexto, a análise da Guarda Transitória, em primeiro lugar, deve ser inserida no quadro normativo estabelecido pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários, especialmente pelas resoluções 72/22 e 109/23, que disciplinam a prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de cargas conteinerizadas em instalações portuárias.
A resolução 72/22 estabelece os parâmetros regulatórios gerais da prestação desses serviços, estruturando a distinção entre diferentes atividades logísticas e definindo o regime econômico aplicável.
Nos termos da norma, os serviços portuários devem ser compreendidos a partir de seus respectivos fatos geradores, o que conduz à separação entre as atividades de movimentação, armazenagem e demais serviços correlatos.
Nesse sentido, a taxa de movimentação no terminal (THC) remunera a movimentação da carga entre o costado da embarcação e a pilha comum do terminal, no regime de importação, ao passo que outros serviços, não incluídos na denominada cesta de serviços, podem ser objeto de cobrança autônoma, desde que efetivamente prestados e previamente divulgados em tabela de preços, do que são exemplos, a movimentação entre a pilha comum e a segregada, para entrega ao terminal retroportuário (SSE) e o dever de depositário do terminal portuário até a efetiva entrega (Guarda Transitória).
Por essa razão, o uso das denominações “THC2” e “THC3”, se revela incorreto, a indicar, em verdade, o real propósito de confundir em benefício próprio.
A própria Resolução autoriza expressamente que as instalações portuárias, na qualidade de titulares de recintos alfandegados, prestem serviços de armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio de cargas, especialmente no regime de trânsito aduaneiro, mediante condições e remuneração livremente negociadas ou divulgadas em tabela de preços.
Dessa forma, ainda que a resolução 72/22 não utilize expressamente a nomenclatura “Guarda Provisória”, ela estabelece o fundamento jurídico-regulatório que legitima a sua cobrança, ao reconhecer a autonomia dos serviços de guarda e armazenagem em relação aos serviços de movimentação, bem como ao admitir a livre formação de preços, condicionada à transparência e à vedação de práticas abusivas ou anticoncorrenciais.
A norma, ademais, impõe a divulgação prévia das tabelas de preços, com a descrição detalhada dos serviços e de suas condições de aplicação, o que reforça a exigência de previsibilidade e publicidade no ambiente regulado.
A resolução 109/23, por sua vez, aprofunda e sistematiza o regime estabelecido pela norma anterior, ao disciplinar a estrutura de serviços prestados por operadores portuários e instalações portuárias e ao definir diretrizes para a classificação das atividades em serviços inerentes, complementares, acessórios e diversos.
No âmbito dessa estrutura, a Guarda Transitória é expressamente prevista na resolução, como serviços inerentes, vinculados às operações de pátio. Tal enquadramento revela a natureza jurídica atribuída pela própria regulação ao serviço de guarda, qualificando-o como atividade indispensável à operação portuária, e não como serviço acessório ou facultativo.
Nesse contexto regulatório, a Guarda Transitória, segundo a estrutura normativa, corresponde à custódia temporária do contêiner no pátio do terminal portuário, após o desembarque e antes da sua retirada ou transferência, sendo sua cobrança estruturada em períodos, com previsão de um primeiro intervalo de quarenta e oito horas e períodos adicionais de vinte e quatro horas ou fração.
A inclusão desse serviço no rol de atividades inerentes indica que a permanência da carga no terminal, ainda que por período limitado, integra a própria dinâmica operacional do porto, exigindo do operador portuário a assunção de responsabilidades relacionadas à guarda, segurança e integridade da carga.
A mesma Resolução reafirma o modelo de liberdade de preços, ao dispor que as políticas comerciais são livres, desde que não configurem práticas prejudiciais à concorrência ou abuso de poder econômico, ao mesmo tempo em que impõe rigorosos deveres de transparência, incluindo a obrigatoriedade de divulgação das tabelas de preços e a implementação de ferramenta eletrônica de simulação de preços, que permita aos usuários conhecer previamente os custos das operações.
Ademais, a norma determina que as tabelas de preços devem indicar, de forma clara, as hipóteses e critérios de retenção de carga até a quitação de pagamentos, o que demonstra a compatibilidade da cobrança de serviços, inclusive da guarda, com mecanismos de garantia do crédito do operador portuário.
Não obstante a clareza do arcabouço normativo, a questão da Guarda Transitória foi objeto de controvérsia no âmbito regulatório, como evidencia o acórdão 15-2024-ANTAQ, que, em sede cautelar, reconheceu a existência de indícios de ilegalidade e de possível impacto concorrencial na cobrança do serviço, determinando a suspensão provisória da cobrança até ulterior análise de mérito.
Tal decisão revela a preocupação da agência reguladora com a eventual ocorrência de duplicidade de cobrança ou de práticas anticoncorrenciais, especialmente em relação aos recintos alfandegados independentes, evidenciando a tensão existente entre a liberdade econômica e a proteção da concorrência.
Essa tensão regulatória é reforçada pelas conclusões do TCU no acórdão 1250/25 - Plenário, proferido no âmbito de auditoria operacional destinada a avaliar a regulação e a fiscalização exercidas pela ANTAQ sobre os serviços portuários de cargas conteinerizadas.
A auditoria identificou que o arcabouço normativo do setor apresenta lacunas relevantes, especialmente quanto à definição dos serviços portuários, à delimitação de seus fatos geradores e à ausência de critérios claros para a cobrança de tarifas, circunstâncias que potencializam conflitos entre agentes econômicos e o risco de sobreposição de cobranças.
O Tribunal apontou, ainda, falhas na atuação da ANTAQ no controle econômico do setor, destacando a inexistência de metodologias eficazes para avaliação da abusividade de preços, bem como a ausência de indicadores de qualidade dos serviços prestados, o que compromete a efetividade da regulação.
No tocante à armazenagem e à Guarda Transitória, contudo, o acórdão não afirma a ilegalidade da cobrança, mas evidencia a ausência de delimitação normativa precisa entre os serviços, apontando o risco de sobreposição e a necessidade de aperfeiçoamento regulatório. Destaca-se, ainda, que a Corte de Contas reconhece as especificidades do regime aduaneiro brasileiro, que implicam maior tempo de permanência das cargas nos terminais portuários, aumentando a relevância econômica dos serviços de armazenagem e guarda.
Trata-se, portanto, de orientação voltada ao aperfeiçoamento institucional, e não de invalidação das práticas atualmente adotadas.
Sempre respeitando as opiniões em sentido contrário, para mim, a cobrança da Guarda Transitória é válida.
Primeiro, pelo reconhecimento da natureza empresarial da relação jurídica, afastando qualquer hipótese de vulnerabilidade econômica e informacional de uma das partes, todas devidamente assessoradas e cientes da alocação dos riscos, o que implica em uma autonomia privada qualificada.
Não há ingênuos nessa relação empresarial.
É por essa razão que a intervenção do Poder Judiciário nessas relações empresariais deve ser excepcional, sob pena de comprometer o equilíbrio econômico-financeiro das operações e do próprio regime de exploração portuária.
Segundo, pela evidente distinção entre o fato gerador dos serviços de THC, SSE e Guarda Transitória. A distinção afasta a alegação de duplicidade de cobrança, na medida em que há atividade distinta dentro da cadeia logística portuária.
A Guarda Transitória qualifica uma relação jurídica de depósito necessário, nos termos do CC. Ao permanecer no pátio do terminal portuário molhado, ainda que por curto período, a carga passa a estar sob a guarda do operador, que assume responsabilidade pela sua integridade, configurando-se obrigação legal de custódia.
O depósito não se presume gratuito, o que, no caso, torna legítima a cobrança de remuneração pelo serviço de Guarda Transitória. A responsabilidade do terminal por eventuais danos ou extravios reforça a natureza onerosa da atividade.
Impedir a cobrança da Guarda Transitória significa, na prática, exigir que o terminal portuário molhado preste serviço gratuito em benefício do terminal seco que receberá o container.
E se a relação jurídica é de depósito, é lícito o direito de retenção da carga como meio de garantir o pagamento da remuneração devida, com fundamento tanto na legislação civil quanto na regulação da ANTAQ, que admite a previsão de retenção nas tabelas de preços.
Portanto, penso eu, o ordenamento jurídico, regulatório e legislativo, especialmente à luz das resoluções 72/22 e 109/23, da ANTAQ e arts. 421, 421-A, 627 a 652, do CC, inclina-se para a legalidade da cobrança da Guarda Transitória, a partir da constatação de que a exigência decorre de serviço autônomo de custódia da carga, inerente à operação portuária, juridicamente admissível e passível de remuneração, sendo legítima sua imposição quando efetivamente prestado e observados os parâmetros regulatórios.
Em um ambiente regulado e marcado por relações empresariais complexas, a previsibilidade das regras, a estabilidade das interpretações e o respeito à alocação de riscos assumida pelos agentes econômicos constituem elementos essenciais para a eficiência do sistema logístico e para a atração de investimentos.
A invalidação genérica de cobranças estruturadas com base em normas regulatórias e legislativas, sem demonstração concreta de abusividade ou duplicidade, tende a gerar insegurança, desorganização econômica e aumento do custo das operações, em prejuízo do próprio interesse público.
A possibilidade de cobrança da Guarda Transitória, em consonância com a disciplina regulatória e com a natureza jurídica da relação empresarial, contribui para a consolidação de um ambiente institucional estável, previsível e juridicamente seguro, compatível com as exigências do comércio internacional.