Para desenvolver mais profundamente o tema do contrato estimatório, que apresenta interesse particular ao Direito Privado, pedimos licença ao leitor desta coluna para dividir a publicação do texto em três partes. Alertamos o leitor que preferimos deixar as referências bibliográficas para o final.
O processo de recodificação do Direito Privado brasileiro de 2002 procurou aproximar o Direito Empresarial do Direito Civil, com a formação de um único estatuto de Direito Privado. Antes de uma nova codificação, o trabalho da Comissão Reale assegurou a sobrevivência do velho Código Civil, promovida pela necessária concreção constitucional e revitalização dos seus institutos, resultado do difícil trabalho de combinação da modernidade com as tradições do passado da nossa cultura jurídica.
O Código Civil de 2002 é fruto do esforço empreendido sob a coordenação de MIGUEL REALE para dar uma nova e unitária fisionomia ao Direito Privado, vencendo-se a tendência de descodificação evidenciada na doutrina e na edição de micro estatutos. A despeito do sucesso ou não da proposta de atualizar o direito privado brasileiro, e da crítica que se oferece ao aproveitamento de um velho código para a modernização do direito civil, é preciso enaltecer o revigoramento natural que ganhou o direito privado com um novo código. Se de um direito novo não se pode falar propriamente com o código de 2002, certo é que há uma nova interpretação, capaz de renovar as mais antigas instituições do direito privado.
O contrato estimatório bem se ajusta a essa fisionomia recodificadora, porque cuida de um contrato antigo, de origem romana e natureza mercantil, que entrou para o Direito Privado codificado pela porta que se abriu em 2002.
O estudo do contrato estimatório, de outra parte, se apresenta como um verdadeiro desafio ao civilista moderno, pela interface com o Direito Empresarial e a complexidade que apresenta. É contrato que estabelece múltiplas e amplas relações com o do direito obrigacional e o direito real, de forma que o seu estudo é um convite à revisitação e aggiornamento do Direito Civil.
O contrato estimatório, de natureza mercantil, tem origem romana (MAX KASER) e não era disciplinado pela lei brasileira, embora conhecido e praticado há muito tempo. No Direito brasileiro, assinala WALDIRIO BULGARELLI, não havia registro do negócio estimatório como contrato autônomo. Encontrava-se apenas referência à consignação nos arts. 170 a 173 do Código Comercial, como mera modalidade da comissão, com natureza diversa do típico contrato estimatório. Na comissão de venda, diz PONTES DE MIRANDA, há a atividade do comissário como conteúdo, o que de modo nenhum se observa no contrato estimatório.
Outra referência, mais moderna, ao negócio estimatório no direito brasileiro é encontrada nos arts. 4º e 5º da lei 5.474/68, que dispõe sobre as duplicatas, regulando a emissão de faturas em caso de concretização da venda por consignação.
Não obstante omissa a lei brasileira a respeito, o negócio estimatório sempre foi comum no comércio de arte e livros, assim como nas relações entre produtores e varejistas, e ganhou espaço atualmente com o comércio de veículos usados, joias, móveis e equipamentos de tecnologia. Com o Código Civil de 2002 passou a ser tratado como contrato de direito privado típico e nominado, encontrando-se em quatro artigos a sua regulamentação (534-537).
Não se tem memória de quando o homem conheceu esse modelo de contratação, mas há registro expresso desse contrato no Direito Romano, como se vê dos textos de ULPIANO, que se referia a uma "actio de aestimato" (Digesto, Livro XIX, tít. III, fr. 1, e tít. V, fr. 13).
Embora conhecido nos países da Europa, valendo lembrar do Código Civil Austríaco de 1811, que tratou do negócio jurídico estimatório como cláusula de compra e venda (arts. 1086 e 1087), o legislador brasileiro de 2002 buscou especialmente no Código Civil Italiano de 1942, que regula em três artigos o contrato estimatório (arts. 1556-1558), a inspiração e paradigma para a sua disciplina legal.
TEIXEIRA DE FREITAS já havia proposto a disciplina, do que chamou de “venda com cláusula estimatória”, no Esboço (arts. 2.105-2.108). E o Projeto de Código de Obrigações, presidido por OROSIMBO NONATO, do qual participaram CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, THEOFILO DE AZEVEDO SANTOS, SYLVIO MARCONDES, ORLANDO GOMES e NEHEMIAS GUEIROS, apresentado em 1965, dedicava dois artigos ao contrato estimatório, também projetados com base na lei italiana.
Cumpre anotar que os quatro artigos do Código Civil Brasileiro, dedicados ao contrato estimatório, têm a redação que receberam do seu anteprojeto, que não foi alterada quando convertido em projeto e depois aprovado pela Câmara dos Deputados (nº 634-B/1975 - publicado no Diário do Congresso Nacional em 17.05.1984) e pelo Senado Federal.
Pelo contrato estimatório, ou venda em consignação, como é mais conhecido, uma pessoa, denominada CONSIGNANTE ou "TRADENS", entrega bens móveis a uma outra, denominada CONSIGNATÁRIA ou "ACCIPIENS", que fica autorizada a vendê-los no prazo estabelecido, quando pagará ao consignante o preço ajustado, se não preferir restituir a coisa.
Esta definição, encontrada no art. 534 do Código Civil Brasileiro, corresponde quase exatamente àquela escrita no art. 1.556, do Código Civil Italiano. Na lei italiana, contudo, não consta expressamente a autorização que é conferida ao consignatário para vender a coisa.
Essa autorização prevista na lei brasileira, na verdade, é indiferente ao consignante, visto que ele deverá receber o preço do consignatário quando vencido o prazo, seja qual for o destino dado ao bem. Poderá o consignatário vender ou até mesmo ficar com a coisa, visto que a sua obrigação pelo pagamento do preço não decorre propriamente da venda do bem, mas da sua não restituição no prazo estabelecido, ainda que sem culpa do consignatário, pois a lei atribui a ele a responsabilidade absoluta pelos riscos da coisa, mesmo em caso fortuito ou de força maior (art. 535 do CC Brasileiro e art. 1557 do CC Italiano).
O Código Civil brasileiro se deixou influenciar pela doutrina italiana, no sentido de que a outorga de poder de disposição da coisa constitui uma autorização (VISALLI e BETTI), interpretação a que se chegou para afastar a ideia de uma cessão ou de uma concessão.
Preferimos identificar o poder de disposição da coisa, outorgado ao consignatário, como um direito real, superando a tentativa do seu enquadramento em modelos de direito pessoal, todos sujeitos aos efeitos da vontade do consignante e que encontra por isso forte incompatibilidade com o negócio estimatório, não sujeito à revogação pelo consignante.
Assim, o consignatário poderá ficar com a coisa ou vendê-la, bem como poderá fazer doação, permuta, dação em pagamento ou lhe dar qualquer outro destino. Nada modificará o direito do consignante a receber o preço, razão pela qual não era necessário que a lei brasileira fizesse a restrição encontrada no art. 534 do Código Civil, que limita de certa forma o poder do consignatário a vender a coisa, pois a própria natureza do contrato permite a ele dar outro destino ao bem. Ademais, a autorização referida na lei é implícita ao poder de disposição da coisa que o consignante outorga ao consignatário.
Nada impede, contudo, que o consignante estabeleça certas regras para o destino que deve ser dado ao bem, proibindo que a sua alienação se faça a certa pessoa, como o concorrente do consignante, ou em certas condições, que podem desvalorizar o produto.
O consignante poderá até mesmo, sem descaracterizar o contrato, estabelecer que o consignatário não poderá ficar com a coisa, limitando-se a negociá-la com terceiro. Poderá, também, impor ao consignatário a obrigação de promover a divulgação do bem de certa forma ou em determinado lugar. Mas se a determinação do consignante anular totalmente a liberdade do consignatário e retirar dele o poder de disposição da coisa podemos ter outra figura contratual na espécie, como o mandato, a comissão, a agência ou a corretagem.
O contrato é estimatório porque o consignatário se obriga a pagar o preço previamente estimado pelo consignante, podendo ganhar com o sobrepreço que obtiver.
Interessante notar que não há autorização expressa na lei brasileira que assegure ao consignatário vender o bem por um preço maior do que aquele estimado, mas ela deve ser entendida, não só pela natureza do negócio, mas a partir da determinação do art. 534 do Código Civil, no sentido de que o consignatário pague ao consignante o preço ajustado, de modo que ele estará livre para vender o bem por outro preço. Não importa, igualmente, que o consignatário venda a coisa por um preço menor, o que é indiferente ao consignante, visto que a obrigação do consignatário é pagar o preço estimado.
A estimativa do preço, portanto, vincula as partes como um elemento do contrato de compra e venda que poderá ou não ser realizado com o consignatário, caso ele queira a coisa para si. O preço estimado obriga também o consignante, que não poderá exigir do consignatário outro valor quando negociada ou não restituída a coisa.
Ao consignatário cabe a escolha entre restituir a coisa ou pagar o preço, escolha que se qualifica, segundo SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA, como uma obrigação facultativa ou como uma faculdade de substituição da prestação.
Logo, não está o consignatário obrigado a prestar contas do valor da venda ou do destino que deu ao bem, desde que pague o preço estimado, salvo quando for limitada a sua liberdade pelas condições estabelecidas no contrato, situação que poderá ser resolvida em perdas e danos se ocorrer eventual descumprimento do negócio.
Melhor era a redação do Projeto de Código de Obrigações de 1965, presidido por OROSIMBO NONATO, que definia o contrato estimatório, em seu art. 400, destacando aquela que é a sua característica mais importante, qual seja o poder de disposição da coisa, sem fazer qualquer referência à autorização para venda, verbis: "Quem recebe coisa móvel, com a obrigação de restituí-la ou pagar ao consignante o preço dentro de certo prazo, tem a faculdade de disposição da mesma".
É um contrato de uso muito frequente a respeito da venda de joias, antiguidades, objetos de arte, livros, eletrodomésticos e automóveis. Também é utilizado no comércio em geral quando o fabricante entrega seus produtos na rede varejista ao contato direto com o consumidor, liberando o comerciante e intermediário da imobilização do capital. É um recurso eficiente na circulação de riquezas e no fomento da atividade econômica. É negócio que, como assinalam NELSON ROSENVALD e CRISTIANO CHAVES DE FARIAS, facilita o tráfego jurídico através de vantagens recíprocas. Para o consignante, amplia-se o potencial de vendas de seus produtos, e para o consignatário, há uma sensível diminuição de riscos do negócio, na medida em que poderá devolver a coisa que não conseguir vender.
Há muita incerteza a respeito da natureza jurídica do contrato estimatório. Alguns entendem que se trata de uma venda com condição suspensiva ou resolutiva. Mas não se pode aceitar a ideia porque o consignatário tem o direito de restituir a coisa e não pagar o preço, o que impede a concretização da venda.
Outros pensam em uma promessa de venda ou em um contrato de depósito preparatório da compra e venda. Promessa de compra e venda não é, porque, como visto, o consignatário pode restituir o bem. Igualmente não pode ser admitido o depósito, porque a restituição da coisa não é obrigação do consignatário, já que a ele é assegurado o poder de disposição e o direito de ficar com ela.
Entendem outros que se trata de um mandato para vender, com opção de restituição. Esbarra essa interpretação na possibilidade que tem o consignatário de reter o sobrepreço, o que seria impossível no mandato, pois o mandatário não pode se apropriar de bens do mandante ou exercer o mandato em proveito próprio, não se olvidando ainda que ele deve sempre prestar contas dos atos praticados, o que o consignatário não está obrigado a fazer.
Há também boa doutrina no sentido de que o chamado contrato estimatório nada mais é do que o contrato de comissão (CUNHA GONÇALVES). Esse entendimento se assenta na ideia de que o sobrepreço representa a comissão e reembolso de despesas em favor do comissário. Afirma-se, nesse sentido, que o accipiens atua sobre a esfera jurídica do tradens, o que revela a identidade causal entre a comissão e o contrato estimatório.
Não obstante a qualidade dos argumentos da doutrina em sentido diverso, há diferenças importantes entre a comissão e o contrato estimatório que impedem assemelhar esses negócios (JUAN M. FARINA), especialmente o poder de disposição que se confere ao accipiens.
O consignatário pratica os atos de disposição em nome próprio, sem interferência do consignante, que não mantém com o adquirente qualquer relação jurídica. Não precisa o consignatário, destarte, exibir a autorização para a venda ao adquirente, que nem mesmo toma conhecimento que a coisa que lhe está sendo vendida pertence ao consignante (SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA).
Hoje deve ser reconhecido no contrato estimatório um tipo novo e autônomo no direito positivo brasileiro, que tem características próprias, superando-se a discussão doutrinária que recorria a outras figuras para definir a sua natureza (SERPA LOPES e TÂNIA S. P. DE CAMPOS MELO).
E a respeito das suas características próprias pode-se dizer que é um contrato real, que exige a entrega da coisa para se aperfeiçoar, a exemplo dos contratos de mútuo, comodato e depósito. Sem a entrega da coisa não pode o consignatário vender o bem. Adverte SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA que a simples autorização para a venda não tipifica o contrato estimatório, que pressupõe que as coisas já estejam à disposição do consignatário para que possam ser vendidas.
Mas a entrega não transfere a propriedade, porque ela não equivale à tradição translatícia. A entrega, entretanto, não é uma obrigação do consignante, que pode desistir do contrato antes que ela se faça, visto que é a tradição que aperfeiçoa o negócio. Responsabiliza-se o consignante, neste caso, por qualquer prejuízo causado em razão da quebra injustificada da expectativa do negócio.
É contrato oneroso ou gratuito. É certo que o contrato estimatório visa o lucro do consignatário, mas nada impede que ele aceite as condições do consignante interessado apenas em fazer a venda do bem sem proveito próprio. Não se deve confundir o negócio estimatório com a compra e venda ou com o negócio que será realizado pelo consignatário e o terceiro. Este outro negócio poderá ser oneroso, o que pode não ocorrer com o estimatório.
É contrato bilateral e comutativo, porque cria obrigações para ambas as partes e se assenta em razoável equilíbrio.
Contudo, o aspecto jurídico mais interessante desse contrato é o destaque ou dedução que o outorgante faz do poder de disposição da coisa, que entrega com exclusividade ao consignatário e do qual fica privado (art. 537). A atribuição de disponibilidade da coisa marca de tal modo o contrato estimatório que ele não se caracteriza, caso seja autorizado o outorgado a fazer somente a demonstração da coisa ou tê-la como amostra (SILVIO VENOSA).
Nesse ponto (poder de disposição conferido ao accipiens) reside a inovação que trouxe o direito italiano para esse negócio, seguida pelo código brasileiro. A doutrina aponta, a nosso ver com razão, que o Codice Civile não somente regulou o contrato estimatório, mas verdadeiramente criou um modelo de contrato ao modificar a sua função econômica, porquanto no contrato estimatório a finalidade do tradens é preordenada a vincular a atividade do accipiens exclusivamente para a venda da coisa. Sucede que no modelo de contrato estimatório italiano esse fim típico e característico da entrega da coisa (para venda) é situado fora da estrutura do negócio, mudando radicalmente a sua natureza (J. Mª. MUNHOZ M. PLANAS). Consequentemente, ao deixar em dúvida a finalidade do contrato, porque o consignatário pode vender, comprar ou dar qualquer outra disposição à coisa, aponta a doutrina que é esse aspecto da nova fisionomia do contrato estimatório a causa de graves confusões doutrinárias.
Adotando o direito brasileiro o modelo de contrato estimatório italiano, com especial destaque ao poder de disposição, atrai igualmente alguma incerteza na sua interpretação pela doutrina e jurisprudência.
Alguns têm entendido que esse poder de disposição é destacado do direito de propriedade e constitui direito real em favor do consignatário. É a opinião de PONTES DE MIRANDA e J.A. PENALVA SANTOS. Também admite essa interpretação, de certa forma, SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA, quando afirma que o consignante tem a propriedade limitada, enquanto a coisa está com o consignatário.
Encontrando-se o bem nas mãos do consignatário, que está autorizado a vendê-lo e a fazer a sua tradição, não se pode admitir retratação do consignante, de sorte que a venda não está sujeita a nenhuma manifestação sua, que só poderá reclamar do consignatário a falta de pagamento do preço.
É forçoso reconhecer que o consignatário tem um poder sobre a coisa que não é de natureza pessoal e que muito se identifica com as características dos direitos reais. Como consequência, ao consignatário devem ser reconhecidas certas prerrogativas dos direitos reais nos limites do poder de disposição outorgado.
Destacado o poder de disposição, não poderá o consignante dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou comunicada a restituição, exatamente como prevê o art. 537 do Código Civil.
Entende MARIA HELENA DINIZ que a alienação feita pelo consignante nesta situação é nula, conforme previsto no art. 166, inc. VI, do Código Civil, porque realizada com o objetivo de fraudar lei imperativa. Na verdade, qualquer ato de disposição do consignante, antes de restituído o bem, não poderá ser realizado porque, tratando-se de coisa móvel, a transferência da propriedade só pode ser feita pela tradição, impossível para o consignante enquanto o bem se encontrar nas mãos do consignatário.
Outro aspecto muito estudado e discutido na doutrina a respeito deste contrato se refere à natureza da obrigação do consignatário, visto que alguns sustentam que ela é alternativa e outros que ela é facultativa. Na obrigação alternativa o devedor se libera executando uma das prestações. Assim, no contrato estimatório, o consignatário cumpre o contrato pagando o preço ou restituindo a coisa. Nas obrigações facultativas existe apenas uma prestação, permitido ao devedor liberar-se com a substituição dela por outra prestação preestabelecida. Nesse sentido o consignatário tem a obrigação de pagar o preço, mas poderá se liberar dela restituindo a coisa.
A doutrina italiana prefere ver no contrato estimatório uma obrigação facultativa (CARLO GIANNATTASIO, ORAZIO BUCCISANO e GUIDO ALPA), interpretação também seguida no Brasil por SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA. Há entendimento diverso sustentado por TEPEDINO, BARBOZA e MORAES, no sentido de que ao consignatário não se dá uma pluralidade objetiva, que é própria da obrigação alternativa, mas somente uma única prestação (simples), que é de pagar o preço estimado. Nesse sentido é opinião de ANTONIO MARTINS, anotada por WALDIRIO BULGARELLI.
É o que se vê do art. 535 do CC, que não exonera o consignatário de pagar o preço se a restituição da coisa se tornar impossível. A restituição da coisa é, portanto, verdadeira exceção na sistemática do Código, que representa, a rigor, frustração dos principais efeitos do contrato estimatório, e não propriamente uma alternativa ou faculdade do consignatário.
Na próxima semana publicaremos a segunda parte deste artigo.