Não é raro que surjam situações de urgência antes da instauração da arbitragem, aí incluída a necessidade de produção antecipada de prova, mas tudo indica que o TJ/SP não tem sido favorável a conceder liminares em situações assim.
Conforme decisões abaixo transcritas, este Tribunal tem exigido que a urgência seja amplamente comprovada, talvez de forma muito mais intensa do que nas situações em que não haveria posterior instauração de arbitragem entre as partes, ou seja, nas hipóteses em que o litígio seria solucionado pela Justiça Comum.
Se esta premissa estiver correta e se levarmos em consideração que o acesso aos tribunais superiores para obtenção da tutela de urgência seria muito difícil ou quase impossível em situações assim, a principal consequência dessa postura excessivamente restritiva do TJ/SP implicaria em denegação de tutela jurisdicional, isto é, exigir que a urgência (ou mesmo as demais hipóteses de concessão da tutela de urgência) seja muito intensa ou extremamente evidente para concessão de liminar é praticamente o mesmo que denegar essa tutela.
Vale lembrar, nesse ponto, o princípio da proporcionalidade, que, para além de possuir raiz constitucional, foi explicitamente mencionado no art. 8º do CPC atual, como reforço dessa garantia constitucional. Seria desproporcional submeter as partes a exigências dessa natureza.
Em resumo, embora evidentemente não existam pesquisas empíricas sobre o tema, recomenda-se às partes que necessitarem de tutela de urgência nesse contexto que ponham em destaque em suas petições a efetiva importância da concessão de liminar antes da instauração da arbitragem, caso contrário as chances de obtenção dessa medida jurisdicional provavelmente serão pequenas.
“Requerimento de tutela cautelar pré arbitral - decisão que indeferiu a pretensão - Inconformismo da requerente - Não acolhimento - Pretensão de imediata desconsideração do voto proferido pela sócia-ré, em assembleia-geral extraordinária, para fins de aprovação do aumento de capital social da companhia - Ausência dos requisitos legais, para a concessão da medida de urgência (art. 22-A, da lei 9.307/96) - Aparentemente, as justificativas apresentadas na declaração de voto não são infundadas - A constatação de que os sócios aportaram recursos financeiros, para honrar as obrigações da companhia, mitiga a alegada situação de urgência, para imediato aumento de capital - O cerne do litígio será submetido ao procedimento arbitral - decisão mantida - recurso desprovido” (AI 2169160-57.2021.8.26.0000, Rel. Grava Brazil, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, j. em 28/9/21).
“PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES QUE PRÊVE CLÁUSULA DE CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - ARTS. 485, VII, CPC - Antes de instituída a arbitragem, cabe ao Poder Judiciário analisar os pedidos de medida cautelar ou de urgência art. 22-A da lei 9.307/96 No caso em apreço, não se vislumbra situação de urgência, o que afasta a possibilidade de apreciação do litígio pelo Poder Judiciário - Atendimento dos requisitos da lei 9.307/96 - Extinção do processo, sem julgamento do mérito, que fica mantida - RECURSO DESPROVIDO” (Apelação Cível 1016776-28.2018.8.26.0002, rel. Sérgio Shimura, 2ª Câmara reservada de Direito Empresarial, j. em 06/10/20).
“Tutela de urgência requerida em caráter antecedente ao ajuizamento de procedimento arbitral Indeferimento Pleito formulado por acionistas minoritários, fundado no art. 22-A da lei 9.307/96 Operações de compra antecipada de passagens aéreas. Alegada violação à legislação vigente e ao estatuto social da controlada, além de abuso de poder de controle e conflito de interesses Pedido tendente a que, além de ser obstada a reprodução de outras aquisições similares àquelas já contratadas, seja impedida a continuidade da execução de negócios já celebrados, com o imediato desfazimento dos efeitos já propagados pelos negócios celebrados, sobretudo com a reversão da atribuição de montantes muito relevantes de dinheiro - Probabilidade do direito invocado e perigo de dano não vislumbrados em juízo de cognição sumária Dano reverso potencializado - Ausentes requisitos previstos no art. 300 do CPC/15 Decisão mantida Recurso desprovido” (AI 2209410-69.2020.8.26.0000, rel. Fortes Barbosa, 1ª câmara Reservada de Direito Empresarial, j. em 24/2/21).
Apelação – Ação de tutela antecipada de urgência pré-arbitral – Sentença de procedência – Nulidade inexistente – Sentença devidamente fundamentada – Condenação da ré à obrigação de fazer consistente em garantir o Juízo de ação anulatória fiscal (proc. 5008763-49.2019.4.03.6100), em substituição ao depósito judicial realizado pela autora, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária – Controvérsia relacionada a contrato de compra e venda de participação societária com cláusula compromissória – Matéria sujeita, ao menos em tese, à arbitragem, respeitada a competência dos árbitros a serem nomeados para pronunciarem-se definitivamente sobre o tema (Lei 9.307/96, arts. 8º e 20) – Ausência de periculum in mora ou situação de urgência a justificar a excepcional intervenção do Poder Judiciário (Lei 9.307/96, art. 22- A; CPC, art. 300) – Precedentes das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial – Inexistência, ademais, de notícia de requerimento de instauração de arbitragem, embora há muito decorrido o trintídio legal (Lei 9.307/96, art. 22- A, par. ún.) – Impossibilidade de subsistência da tutela concedida – Sentença reformada para julgar-se improcedente o pedido inicial – Inversão dos ônus sucumbenciais – Honorários recursais devidos – Recurso provido. Voto 16.681 apelação cível 1030905-67.2020.8.26.0002 Apelante: Peach Tree Participações e Empreendimentos Imobiliários e Rurais Ltda Apelado: Softline International Brasil Comércio e Licenciamento de Software Ltda Comarca: São Paulo Juiz(a): Anderson Cortez Mende, Rel. Des. Mauricio Pessoa.