1. Notas introdutórias: Transmissão da titularidade de participações societárias
A transmissão da titularidade de participações societárias entre ascendentes e descendentes ocorre com frequência não só em razão de planejamentos patrimoniais e sucessórios previamente definidos entre as partes interessadas, mas também em razão do interesse dos pais na inserção dos filhos nos seus empreendimentos, sejam meramente familiares ou não.
Os ascendentes podem transferir aos descendentes a titularidade das quotas ou ações por ato entre vivos de modo gratuito, que tem natureza de doação; ou, oneroso, que tem natureza de compra e venda. Sendo uma compra e venda, deve obedecer às regras deste contrato no CC.
Interessa-nos neste ensaio sobre a cessão onerosa da participação societária de ascendente a descendente, a regra posta no art. 496, do CC, que assim está posta: “Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória”.
Em razão da necessidade de ajustes técnicos no citado dispositivo do Diploma Civil, o PL 4/25, que tem por objeto a reforma do CC brasileiro, atualmente em fase de discussão em audiências públicas no Senado, traz algumas alterações importantes que merecem destaque nestas linhas, voltando-se o olhar para a transmissão onerosa da participação societária entre ascendente e descendente.
Antes de analisarmos o tema central, é importante trazermos algumas considerações introdutórias sobre a transferência da titularidade de quotas e ações.
As sociedades limitadas e as sociedades anônimas compõem os dois tipos societários mais usuais no Brasil.
O capital social das sociedades limitadas é dividido em quotas que têm regras de circulação mais restritas, tendo em vista a natureza pessoal das sociedades limitadas. Por outro lado, o das sociedades anônimas é dividido em ações que, normalmente, tem mais facilidade na transferência de titularidade permitindo um tráfego negocial mais dinâmico, sobretudo nas companhias de capital aberto. Por sua vez, nas companhias de capital fechado, a pessoalidade é uma de suas características, de modo que existem regras de maior controle da transmissão da titularidade das ações, já que os traços pessoais dos acionistas importam nesta organização societária.
Sendo a sociedade limitada, a transferência da titularidade da participação societária se dá através do contrato de cessão de quotas ou da respectiva alteração do contrato social. O art. 1.057, do CC, assim dispõe sobre o assunto: “Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social. Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes”.
No PL 4/25 existe proposta de ajuste no “caput” do art. 1.057 e no seu parágrafo único. Quanto ao “caput”, está sendo acrescido o prazo de trinta dias para o exercício da oposição de titulares de mais de um quarto do capital social quando houver a transferência da titularidade societária.
No parágrafo único do art. 1.057, por sua vez, parece-nos que a ideia é permitir que sejam registrados, no Registro Público de Empresas Mercantis, não só a própria alteração contratual societária, mas outro instrumento que indique a cessão das quotas. O dispositivo projetado está assim proposto: “Parágrafo único. Independentemente de alteração contratual, a cessão terá eficácia quanto à sociedade e a terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003 deste Código, a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes, no Registro Público de Empresas Mercantis”.
De todo modo, seja considerando a regra atual, seja a projetada, a eficácia quanto à modificação da titularidade societária em face da sociedade e de terceiros só ocorre após a averbação do ato no Registro Público de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Até o referido momento, a titularidade da quota permanece com o cedente, de modo que terceiros interessados, como, por exemplo, filhos de um sócio que transferiu a participação societária para outro filho sem o conhecimento dos demais, terá a informação pública de que a quota permanece na titularidade do seu ascendente, até que haja a respetiva averbação da alteração da titularidade no registro público. Este ponto é relevante para a contagem do prazo decadencial de dois anos para pleitear a anulação da transferência da titularidade da participação societária, como se verá mais adiante.
Diferentemente das sociedades limitadas, a lei das sociedades anônimas (lei 6.404/76) prevê, em seu art. 31, que a propriedade das ações nominativas se presume pela inscrição do nome do acionista no livro de "Registro de Ações Nominativas" ou pelo extrato que seja fornecido pela instituição custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária das ações.
Conforme disposto na lei, a transferência das ações nominativas se opera por termo lavrado no livro de "Transferência de Ações Nominativas", datado e assinado pelo cedente e pelo cessionário, ou seus legítimos representantes. Referido livro fica em poder da companhia que, sendo de capital fechado, não há ato que torne a informação pública, como acontece com as sociedades limitadas.
Nesse sentido, caso o ascendente transfira suas ações ao descendente, este não terá acesso, em princípio, à informação sobre a cessão de forma pública. Nesse caso, haverá necessidade de se obter decisão judicial para ter acesso à compra e venda de ações. Este seria um marco temporal relevante para conhecimento do descendente interessado sobre a alienação das ações pelos seus ascendentes com possíveis providencias anulatórias.
O assunto aqui mencionado sobre a transmissão de titularidade de quotas ou ações tem contornos mais detalhados, mas as observações aqui já citadas são suficientes para analisarmos o ponto central deste artigo, no que diz respeito à cessão onerosa (compra e venda) de quotas e ações de ascendentes a descendentes.
Passa-se, portanto, à análise específica sobre o contrato de cessão onerosa de quotas ou ações de ascendentes a descendentes, primeiro, à luz das atuais regras do CC e, em seguida, do direito projetado.
2. Cessão onerosa de participações societárias de ascendente a descendente à luz do CC/02
Conforme já mencionado, a matéria é regida pelo art. 496 e seu parágrafo único, no CC brasileiro.
Inicialmente, cumpre destacar que o dispositivo legal não especifica que tipo de bem é objeto da compra e venda entre ascendente e descendente. Portanto, o artigo envolve a compra e venda de móvel, semovente ou imóvel. A participação societária tem natureza de bem móvel e, claro, está alcançada pela regra ora em comento.
Assim, caso o ascendente queira ceder a título oneroso ao descendente a sua participação societária, seja quota ou ação, necessitará do consentimento dos demais descendentes e, se for casado, do seu cônjuge ou convivente.
Quanto à anuência do cônjuge ou convivente, algumas observações precisam ser feitas, levando-se em conta o estado da arte quanto ao tema.
É importante deixar consignado que o objetivo da norma é o da proteção da legítima pertencente aos herdeiros necessários. De fato, a ideia que perpassa pelo dispositivo é a de que os demais descendentes e o cônjuge sejam uma espécie de fiscal do negócio jurídico celebrado entre os ascendentes e os descendentes. Isso porque pode haver uma doação de ascendente a descendente instrumentalizada ou travestida de compra e venda. Se assim ocorrer, os demais descendentes e o cônjuge, que são herdeiros necessários (art. 1.845, CC), poderão se negar, legitimamente, a consentir com o negócio jurídico. E, se realizado, podem pedir a invalidade do contrato de compra e venda que não contar com as suas respectivas anuências.
Desde a definição do Tema 809 de repercussão geral julgado pelo STF, a partir do RE 878.694, ficou aprovada a seguinte tese: “No sistema constitucional vigente é inconstitucional a diferenciação de regime sucessório entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil”.
Apesar de se respeitar as opiniões em sentido contrário, parece-nos que, a partir deste julgamento, em face da inconstitucionalidade da distinção de regime sucessório entre cônjuges e conviventes, estes são também tidos como herdeiros necessários. Assim, havendo cessão onerosa de participação societária e, sendo o ascendente unido estavelmente, deve haver a anuência do convivente, sobretudo nas hipóteses em que, pelo menos em regra, os descendentes sabem que os ascendentes vivem em união estável, embora também possam não saber, ressalvando-se, assim, os interesses de terceiros de boa-fé.
Tema também relevante diz respeito ao regime de bens indicado no parágrafo único do art. 496, no nosso sentir de maneira equivocada. De fato, o STJ consignou em seus precedentes que a súmula 377, do STF, mesmo depois da entrada em vigor do CC/02, continuou em vigor. Dita súmula prevê que “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.
O regime de separação legal é o mencionado regime de “separação obrigatória” indicado no parágrafo único do art. 496, que excepciona a anuência do cônjuge. Em outras palavras, se a súmula 377 está em vigor e se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento celebrado pelo regime de separação obrigatória, como se pode prescindir do consentimento do cônjuge neste regime? A hipótese é justamente oposta. Há, sim, necessidade de anuência do cônjuge ou convivente, se o regime for o da separação legal (obrigatória) de bens.
Até o julgamento do REsp 1.623.858/MG pelo STJ, entendia-se que havia inclusive uma presunção de meação dos bens adquiridos, mesmo na constância do casamento ou união estável que obedecesse ao regime de separação obrigatória. A partir daquela decisão, o STJ firmou entendimento no sentido de que o cônjuge ou convivente deverá provar com o quanto contribuiu para a aquisição do patrimônio. Ou seja, não há mais presunção de aquisição dos bens em partes iguais, mas sim na proporção da contribuição de cada um dos membros do casal. Seja de uma forma, ou de outra, há interesse patrimonial do cônjuge ou convivente que nos leva a concluir pela necessidade da outorga conjugal ou convivencial, ressalvado interesse de terceiros, na compra e venda de ascendente a descendente, inclusive de participações societárias.
Outra questão que gerou discussão a respeito do assunto se deu em relação ao prazo decadencial que deveria ser observado para se pleitear a invalidade do negócio jurídico aqui analisado. O STJ tem inúmeros julgados consolidando o entendimento no sentido de que, considerando anulável a venda, será aplicável o art. 179, do CC, que prevê o prazo decadencial de dois anos para a anulação do negócio (REsp 1.356.431-DF; REsp 1.198.907-RS).
Dito aspecto ainda gerou debate quanto ao momento a partir do qual começa a se contar o prazo, tendo se consolidado o entendimento de que tal prazo flui a partir da data do registro público ou de quando os demais descendentes tomaram efetivo conhecimento do negócio jurídico que se pretende anular.
Todas as observações aqui feitas se aplicam à alienação de quotas ou ações.
Na proposta de reforma do CC há a intenção de se inserir na lei o avanço jurisprudencial e doutrinário sobre o tema e, ainda, corrigir aspectos específicos do texto atual, como se passa a analisar.
3 Cessão onerosa de participações societárias de ascendente a descendente e o PL 4/25
O PL 4/25, levando-se em conta a redação proposta pelo relator no Senado Federal, senador Rodrigo Pacheco, além de inserir uma série de correções importantes quanto ao tema aqui abordado, consolida na lei aquilo que já está pacificado na doutrina e nos tribunais, corroborando uma das características reformadoras.
O “caput” do art. 496 projetado ressalta a necessária anuência do convivente na hipótese dos ascendentes estarem vivendo em união estável. A redação está proposta nos seguintes termos: “art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge ou o convivente do alienante expressamente houverem consentido”.
Observa-se que a redação é praticamente a mesma que se encontra atualmente no CC, inserindo, portanto, a palavra “convivente” para deixar clara a necessidade do seu consentimento na hipótese dos ascendentes vendedores viverem em união estável. É válido observar neste ponto, utilizando-se das palavras do professor Carlos Eduardo Elias de Oliveira, em conversa informal sobre a nova redação proposta para o art. 496, que os conviventes, na união estável, têm os mesmos direitos daqueles que se encontram casados, ressalvados os interesses de terceiros de boa-fé.
Vale dizer, é necessário o consentimento do convivente, mas os terceiros interessados precisam saber se há, ou não, união estável em andamento por parte do vendedor. De fato, é possível que nem mesmo os filhos, por exemplo, na aquisição de quotas ou ações de uma sociedade saiba que o pai ou a mãe estejam vivendo em união estável. Daí a importância, quanto à proteção em relação a interesse de terceiros, da formalização da união estável com a sua devida publicidade. O atual art. 979, do CC já trata sobre o assunto relacionado à publicidade. O dispositivo também é objeto de reforma, de acordo com o texto que se encontra no Senado, com a seguinte redação proposta: “Art. 979. Além de arquivados e averbados no Registro Civil das Pessoas Naturais, serão também arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade, bem como a escritura de compra e venda entre cônjuges ou conviventes, de bens, excluídos da comunhão, conforme a permissão contida no art. 499 deste Código”.
Sendo assim, se os ascendentes forem casados ou viverem em união estável, haverá necessidade da anuência do cônjuge ou convivente na hipótese de transmissão das quotas ou ações para os descendentes. Cabe observar que a redação proposta também não faz distinção sobre o tipo de bem que está sendo alienado. Assim, seja o bem móvel (como é o caso das participações societárias) ou imóvel, haverá, como já há hoje, necessidade do consentimento do cônjuge ou convivente.
O § 1º projetado para o art. 496 dispensa o consentimento do cônjuge ou do convivente se o regime de bens for o da separação. Observa-se que o novo dispositivo corrige o erro da redação atual, que menciona o regime de separação obrigatória, quando, na verdade, a menção correta se dá quanto ao regime de separação convencional, aquele em que as partes comparecem perante o tabelião e realiza o pacto antenupcial escolhendo o regime de separação de bens. Nesses casos, seja no casamento ou não união estável em que houver contrato de convivência elegendo dito regime, dispensar-se-á a anuência.
No PL 4/25 também se propõe a inserção do § 2º, no art. 496, cuja redação é a seguinte: “§ 2º Em caso de venda que tenha por objeto bens imóveis, o oficial não poderá proceder ao registro da compra e venda na matrícula do bem, se não constar da escritura o grau de parentesco e a existência ou não, do consentimento a que aludem o caput e § 1º deste artigo”.
O texto projetado impõe ao registrador de imóveis mais um ponto de análise quanto à qualificação registral imobiliária. De fato, como se vê, se o tabelião, responsável pela lavratura da escritura de compra e venda imobiliária de ascendente a descendente, não mencionar no instrumento o grau de parentesco e a existência, ou não, do consentimento do cônjuge ou convivente, o oficial de registro de imóvel não poderá realizar o registro.
Parece-nos que a necessária observância do art. 496 cabe ao tabelião e não ao oficial registrador de imóveis, o que nos leva a crer que a regra proposta é dispensável. Ademais, não há como o tabelião ou registrador fiscalizar se todos os descendentes estão participando do instrumento, de vez que está se pautando por declaração das partes contratantes no instrumento de compra e venda, não havendo mecanismo de identificação de quantos descendentes (filhos, netos, bisnetos) o alienante possa ter. Ou seja, trata-se de uma regra que torna a compra e venda de ascendente a descendente mais burocrática e, ainda assim, não consegue alcançar o objetivo prático aparente de dar maior estabilidade ao negócio jurídico que está sendo firmado, evitando-se litígio futuro.
Ademais, a redação como está proposta levaria a uma dúvida no sentido de se saber se o oficial registrador poderia ou não registrar a transmissão da propriedade imobiliária na falta do consentimento do cônjuge ou convivente. De fato, a redação como está posta, mencionando a “existência ou não” do consentimento, pode levar à conclusão de que se pode fazer o registro sem o consentimento, o que não parece ser o objetivo da norma.
Deve-se observar também que a proteção que se pretende alcançar estaria restrita à compra e venda de imóveis de ascendente a descendente, não alcançando a transferência de participações societárias que, muitas vezes, têm relevância econômica muito mais significativa do que o imóvel.
Além desse aspecto, é relativamente comum que algumas famílias organizem o patrimônio imobiliário através de estruturas societárias na qual os ascendentes detenham quotas ou ações. Nesse sentido, os ascendentes poderiam ceder a título oneroso sua participação societária na sociedade proprietária dos imóveis para os descendentes, sem que houvesse igual qualificação registral por parte, por exemplo, do Registro Público de Empresas Mercantis ou do Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
Com a redação proposta para o § 2º, do art. 496, estar-se-ia criando um mecanismo a mais de segurança para a transmissão imobiliária propriamente dita e, por outro lado, não estendendo-o à hipótese de alienação da participação societária de sociedades que detivessem o patrimônio imobiliário do ascendente.
Apesar da ideia salutar proposta, a discussão sobre a validade da venda, no caso dos imóveis, ou da cessão onerosa, no caso das participações societárias, deve se dar em momento posterior à realização do contrato, quando o descendente que se sentir prejudicado possa discutir o assunto concretamente e levando em conta, inclusive, os requisitos delimitados pela jurisprudência do STJ, atualmente: iniciativa da parte interessada; ocorrência da venda apontada como inválida; existência de relação de ascendência e descendência entre vendedor e comprador; falta de consentimento de outros descendentes; comprovação do objetivo de dissimular doação ou o pagamento de preço inferior ao valor de mercado (REsp 1.679.501). De outro modo, a regra projetada deveria abranger não só a alienação imobiliária, mas também a de participações societárias.
Em razão de todos estes aspectos, sugere-se a supressão do parágrafo 2º, do art. 496 projetado ou, na hipótese de mantê-lo, criar redação que possa também abarcar a proteção prévia nas alienações de quotas ou ações de sociedades, embora se prefira a supressão do texto sugerido.
A propósito do assunto, o texto projetado pela subcomissão de juristas que trabalhou a reforma relacionada aos contratos, no Senado, continha duas sugestões interessantes, que podem trazer melhores soluções práticas para o assunto.
Primeiro, havia a sugestão de outra redação para o parágrafo 2º, nos seguintes termos: “§ 2º Não se decretará a anulação se o comprador pagar a diferença faltante para completar o valor de mercado do bem, calculado ao tempo do contrato”. Nesse caso, se o ascendente alienasse ao descendente quotas ou ações de sociedade que valessem R$ 1.000.000,00, por exemplo, pelo preço de R$ 600.000,00, e se houvesse disputa sobre o assunto provocada pelos demais descendentes, o descendente comprador poderia complementar o preço pagando, conforme o exemplo, R$ 400.000,00, mantendo-se o negócio jurídico.
Na mesma toada, havia proposta de inserção do parágrafo 4º do art. 496, assim escrito: § 4º Independente da decadência do direito de anulação, a diferença faltante para completar o valor de mercado do bem, calculado ao tempo do contrato, será considerada antecipação de herança na forma do art. 544 do CC e se sujeitará às regras de colação”.
Ou seja, se o descendente, ainda quando o ascendente estivesse vivo, não propusesse a ação anulatória no prazo de dois anos, haveria possibilidade de se discutir a diferença de valor de mercado do bem faltante, por ocasião da discussão sucessória, sujeitando-a às regras de colação.
Não se pode negar, porém, que, para ambas as situações, há o inconveniente prático de se definir qual o valor real de mercado ao tempo em que ocorreu a venda ou a cessão, especialmente quando se tratar de valorização de quotas ou ações de sociedade, tema que guarda natural complexidade.
De todo modo, as propostas de redação dos parágrafos 2º e 4º, do art. 496, que estavam no relatório da subcomissão dos contratos não seguiram no texto do PL 4/25. Considerando a continuação da discussão do projeto no parlamento, é possível que ainda voltem ao debate em textos substitutivos.
Ponto positivo da reforma proposta diz respeito à estabilização do tema relacionado ao prazo decadencial para se promover a invalidade da venda. Conforme o texto proposto, tem-se o seguinte: “§ 3º A anulação da venda deverá ser pleiteada no prazo de dois anos, contados da data da ciência do negócio ou do registro no órgão registral competente, o que ocorrer primeiro”.
O assunto já foi objeto de amplo debate na doutrina e jurisprudência. Em princípio, considerava-se a súmula 494, do STF, que foi revogada com a entrada em vigor do art. 179, do CC. A súmula preceituava que a ação para anular a venda de ascendente a descendente, sem consentimento dos demais, prescrevia em vinte anos. Com a entrada em vigor do art. 179, consolidou-se na jurisprudência brasileira o prazo de dois anos.
O assunto já foi tema discutido nas Jornadas de Direito Civil do CJF, em que que se chegou à seguinte redação para o enunciado 368: “O prazo para anular venda de ascendente para descendente é decadencial de dois anos (art. 179 do Código Civil)”. Além desse, o enunciado 545 preceitua que: “O prazo de 2 anos para anulação conta-se da ciência do ato, que, em caso de transferência imobiliária, presume-se a partir do registro de imóveis”.
Sendo assim, é importante sedimentar na lei esse entendimento, observando-se que a anulação da venda deverá ser pleiteada no prazo de dois anos, contados da data da ciência do negócio ou do registro no órgão registral competente, o que ocorrer primeiro.
Para as quotas de sociedade limitada é importante considerar que o prazo tem início a partir do momento que é realizado o registro da transmissão da titularidade das quotas no Registro Civil de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais) ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Por outro lado, em se tratando de sociedade anônima de capital fechado, normalmente os demais descendentes interessados não têm conhecimento se ocorreu a transferência das ações no livro próprio a que se refere o art. 31, da lei 6.404/76 (lei das S/A), de modo que só após a informação obtida, provavelmente, através de decisão judicial, terá início a contagem do prazo de dois anos.
Por último, também caminha bem a reforma ao consignar, no § 4º do art. 496, que a anulação da venda de ascendente a descendente não deverá prejudicar direitos de terceiros adquiridos onerosamente e de boa-fé.