Após pedido de destaque do ministro Flávio Dino, recurso em ação que analisa incidência de ISS sobre atividades de franquia e serviços de agências franqueadas dos correios será julgado em plenário físico.
Até o pedido de Dino o processo era analisado no plenário virtual e o placar era de 5 a 4 para acolher o recurso da Anafpost que pede complementação da decisão para que a incidência do ISS somente ocorra sobre os serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores que não sejam considerados serviços postais.
Veja a tabela:
Entenda o caso
Na ação, a Anafpost - Associação Nacional das Franquias Postais do Brasil argumentava que a previsão contida na lista de serviços anexa à lei complementar 116/03 seria inconstitucional, por ter determinado a incidência do ISS sobre uma atividade auxiliar, a de franquia postal, que não se equipara à prestação de serviços.
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No julgamento, no ano passado, a Corte, por maioria, entendeu que o contrato de franquia caracteriza contrato misto, conjugando obrigação de dar e de fazer, sem possibilidade de fracionamento, concluindo pela constitucionalidade da incidência do ISSQN sobre o serviço de franquia, firmada a seguinte tese de julgamento:
"É constitucional a cobrança do ISS - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre a franquia postal".
Em embargos declaratórios, a Anafpost alegou obscuridade na decisão, ao entender que a tese fixada deve ser complementada, de modo a consignar que, "para que incida o ISS sobre a atividade auxiliar de franquia postal, necessário que a base de cálculo do serviço que se pretende tributar não guarde relação alguma com a atividade auxiliar de franquia postal realizada junto à ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, por força do contrato administrativo de franquia postal licitado, cuja exclusividade é irrefutável".
Julgamento dos embargos
Antes de pedir destaque, o relator do caso, ministro Flávio Dino não conheceu os embargos por entender que a 'complementação', nos moldes defendidos pela Associação, "consubstancia indevida ampliação quanto ao mérito da tese fixada e cujo alcance está adstrito à parte em que conhecida a ação, qual seja a relativa ao item 17.08 da referida legislação complementar".
O voto de Dino foi seguido pelos ministros Cármen Lúcia, André Mendonça e Luís Roberto Barroso.
- Leia o voto de Flávio Dino.
Abrindo divergência, o ministro Alexandre de Moraes entendeu que esclarecer esse ponto não significa ampliar o objeto contestado, mas delimitar a própria tese fixada no julgamento embargado.
Dessa forma, o ministro avaliou a ação e destacou que "a lei 11.668/08 autoriza que a ECT utilize do contrato de franquia para o desempenho de determinadas atividades, as quais, na forma do art. 1º, §1º da citada lei, estão adstritas a atividades auxiliares relativas ao serviço postal".
"Essas atividades ‘auxiliares’ (coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores) não podem ser confundidas com aquelas que constituem a atividade postal propriamente dita. O art. 2, §1º do decreto 6.639/08 regulamenta o exercício da atividade de franquia postal e define as atividades tidas como ‘auxiliares’."
Nesse sentido, o ministro concluiu que os serviços propriamente postais "não são desempenhados pelas agências franqueadas, de modo que a base de cálculo para a incidência do ISSQN deve estar limitada a serviços que não sejam considerados serviços postais".
Os ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Luiz Fux e Gilmar Mendes seguiram o voto de Moraes.
- Leia o voto de Alexandre de Moraes.
- Processo: ADIn 4.784