quarta-feira, 20 de maio de 2020

ISSN 1983-392X

Migalhas de Vulnerabilidade
Coordenação
Thamis Dalsenter

Direito à saúde entre a liberdade e a solidariedade: os desafios jurídicos do combate ao novo coronavírus – COVID-19

quinta-feira, 5 de março de 2020

Com enorme alegria iniciamos hoje a coluna Migalhas de Vulnerabilidade. A coluna tem como objetivo apresentar aos leitores considerações sobre os principais dilemas jurídicos que decorrem do exercício concreto da liberdade nas diversas áreas do direito, especialmente quando a autonomia é limitada pela necessidade de proteção dos vulneráveis.

O primeiro texto da nossa coluna é dedicado à reflexão sobre os desafios jurídicos que surgem do combate ao novo coronavírus, COVID-19, notificado pela primeira vez em dezembro de 2019, em Wuhan, na província de Hubei, China. Atualmente1, 59 países confirmaram 87.137 casos. Há, no Brasil, apenas dois episódios confirmados até o momento, mas o número de casos suspeitos chega a 433 pacientes, todos monitorados pelas autoridades sanitárias brasileiras.

Já no final do mês de janeiro, a Organização Mundial da Saúde (OMS) declarou que o coronavírus é uma Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII). Assim como os demais países afetados, a China, epicentro da epidemia, vem dedicando grandes esforços ao combate ao vírus, como se viu com a surpreendente construção de um novo hospital no prazo de 10 dias para receber e tratar pacientes infectados, além de casos suspeitos.

Embora tenha recebido duras e pertinentes críticas pela sua atuação ineficiente no início da epidemia, o governo chinês parece ter superado esse quadro com a adoção de ferramentas de combate e prevenção do novo coronavírus, ressaltadas pelo seu alto grau de eficácia. A mais recente delas é o aplicativo "close contact detector", desenvolvido pelo Escritório Geral do Conselho de Estado, em parceria com a Comissão Nacional de Saúde e as empresas China Electronics Technology Group (CETG), para permitir que o usuário do aplicativo identifique se teve contato com alguém que foi infectado pelo vírus.

O aplicativo utiliza a grande base de dados de saúde do governo chinês para localizar pacientes confirmados ou com suspeita de terem contraído o coronavírus COVID-9. A partir dessa localização, o aplicativo informa ao usuário se ele está ou esteve em contato próximo com pessoas que oferecem risco, indicando, por exemplo, se o usuário utilizou ônibus, trens ou aviões com pessoas diagnosticadas com o coronavírus. Em caso positivo, o aplicativo recomenda o afastamento do usuário, que é orientado a buscar os serviços de saúde imediatamente para a realização de exames aprofundados. Para a população local, o aplicativo pode trazer, ainda, a possibilidade de reduzir o pânico causado pela desinformação, divulgando dados mais realistas sobre a epidemia.

Mesmo que no contexto chinês a noção de privacidade tenha viés mais coletivo do que no Brasil, a criação do aplicativo que toma por base os dados de saúde da população chinesa e que permite a localização de pessoas infectadas pelo coronavírus serve para ilustrar como os avanços da tecnologia na área de saúde podem representar graves ameaças à tutela da privacidade. O compartilhamento de dados de saúde sem o consentimento dos titulares dessas informações carrega enorme potencial para violações atuais e futuras.

De fato, os dados pessoais relativos à saúde possuem grande valor para diferentes setores do mercado. Recentemente, as entidades de defesa do consumidor manifestaram-se diante da possibilidade da adoção de um health score no Brasil, que corresponde a uma pontuação baseada nos dados pessoais sensíveis dos pacientes para precificação dos serviços de saúde, que avalia o grau de risco de doença dos usuários. Nesse sentido, de acordo com o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC2 em notificação feita em 20193, empresas brasileiras estariam coletando e processando milhões de dados de seus pacientes para implementar um sistema de dados apto a gerar valor na cadeia de saúde. A coleta, feita da forma relatada pelo IDEC, é ilegítima, amplia a desigualdade e gera a exposição indevida de grupos vulneráveis à discriminação, além de violar, evidentemente, o direito à privacidade dos pacientes e a proteção de seus dados pessoais, razão pela qual o tratamento desses dados, da forma como realizado nessas duas situações, é proibido pela Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD, com entrada em vigor prevista para o segundo semestre de 2020.

É preciso ressaltar, ainda, que o direito à informação é fortemente lesionado quando o usuário não tem conhecimento sobre a manipulação e o destino de seus dados sensíveis – ideia esta consubstanciada no princípio da finalidade, que implica prévio conhecimento do titular de dados sobre os "propósitos legítimos, específicos, explícitos" do tratamento de seus dados (art. 6º, inciso I, LGPD).

Para além do desrespeito à privacidade4 e à informação, a epidemia do novo coronavírus também pode ser cenário de grandes restrições à autonomia extrapatrimonial ou existencial não só dos pacientes diagnosticados e daqueles com suspeita, mas da população em geral. É preciso ter em mente, todavia, que muitas dessas restrições devem ser toleradas diante da necessidade de proteção de interesses socialmente relevantes, como é o caso da saúde da coletividade.

Nesse particular, foi sancionada a lei 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus e prescreve três medidas de combate especialmente interessantes para o ramo do direito da saúde: o isolamento, a quarentena e o tratamento compulsório, todos previstos pelo art. 3 da lei. Destacamos a definição da primeira e da segunda medida. De acordo com o texto legal, considera-se isolamento "a separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus". Já a quarentena, como determina a referida legislação, compreende a "restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus".

Com a imediata entrada em vigor da referida lei, em 06 de fevereiro de 2020, os casos suspeitos de contaminação pelo coronavírus deverão ser notificados e, a partir daí, poderão ser adotadas as medidas restritivas de autonomia já mencionadas. Serão isolados, portanto, os pacientes cuja contaminação for confirmada por exame apropriado, enquanto serão colocados em quarentena os pacientes com suspeitas ainda não confirmadas ou que tiveram contato com pacientes suspeitos ou com diagnóstico já confirmado para o novo coronavírus.

Alguns desses instrumentos previstos pela Lei já foram utilizados no Brasil. A quarentena foi imposta ao primeiro paciente diagnosticado com o coronavírus em território brasileiro e o isolamento foi aplicado aos brasileiros que regressaram da China no início da epidemia – fato que, aliás, motivou a elaboração de legislação específica para regulamentar as demandas jurídicas oriundas do COVID-19. O tratamento médico compulsório também já ganhou destaque no noticiário nacional com a imposição de internação hospitalar para dois franceses vindos da Espanha, que apresentaram sintomas de gripe assim que chegaram a Paraty, no Rio de Janeiro. O casal foi colocado em imediato isolamento para a realização de exames. Diante da resistência do casal em permanecer no ambiente hospitalar, o caso foi levado ao Poder Judiciário pela prefeitura de Paraty, que obteve decisão favorável à continuidade da internação compulsória até os resultados dos exames descartarem a contaminação pelo COVID-19. Diante de tais situações, cabe indagar: essas medidas, severamente restritivas da liberdade individual, são legítimas?

Na legalidade constitucional, o ponto de partida para qualquer investigação sobre a realização dos interesses existenciais é a liberdade para escolher os rumos da própria vida. Mas é preciso compreender também que há circunstâncias que podem relativizar os limites e os espaços de liberdade pessoal. A autonomia privada decorre diretamente do imperativo constitucional de proteção da dignidade da pessoa humana, previsto na Constituição Federal de 1988 como um dos fundamentos da República, em seu art. 1, III . Como todo e qualquer direito no ordenamento pátrio, seu exercício não pode ser ilimitado ou absoluto.

No contexto jurídico brasileiro, o princípio da liberdade, fundamento da autonomia privada, seja ela existencial ou patrimonial, encontra limites em outro princípio constitucional de grande importância, a solidariedade, também previsto pelo art. 3, I, da Constituição. Sobre a autonomia de cunho patrimonial, a solidariedade opera seus efeitos impondo aos titulares de situações subjetivas patrimoniais a realização de interesses socialmente relevantes nem sempre coincidentes com os interesses particulares dos proprietários e dos contratantes. Já na seara extrapatrimonial ou existencial, a solidariedade também produz efeitos, posto que nenhum campo do direito, seja público ou privado, pode ignorar a força desse imperativo constitucional. Mas se podemos afirmar com clareza que a autonomia extrapatrimonial está sujeita aos limites da solidariedade constitucional, encontramos dificuldades para apontar com a mesma segurança quais são as fronteiras dessa relação.

Mesmo que intuitivamente, todos os brasileiros entendem a necessidade de se preservar a saúde da população diante das ameaças trazidas por epidemias, especialmente aquelas causadas por vírus novos, para os quais a população ainda não teve a oportunidade de desenvolver imunidade. Mas essas restrições gozam de legitimidade do ponto de vista jurídico? É preciso considerar que a liberdade poderá sofrer restrições sempre que o seu exercício implicar lesão à coletividade, como é o caso da livre circulação de pessoas diagnosticadas ou sob suspeita do coronavírus. Trata-se, com efeito, de um ato de liberdade com repercussões sociais, capaz de gerar consequências jurídicas que transcendem a esfera jurídica do seu titular e causam lesão ou risco real de lesão à sociedade. Nesses casos, a restrição se impõe como medida necessária para resguardar a integridade psicofísica de terceiros, mas não só. No caso do coronavírus, é preciso considerar que as descobertas recentes revelam a possibilidade de reinfecção pelo vírus, de modo que alguns pacientes já considerados curados se viram novamente diagnosticados, pelo que a restrição à circulação oferece benefícios também ao próprio paciente.

Outras questões de igual importância se colocam em um panorama crítico de saúde, como é o caso da disseminação de fake news em tempos de expansão tecnológica. Desde o início da epidemia, a população é bombardeada com informações falsas sobre o surgimento do novo vírus e suas formas de prevenção. O agravamento dessa situação e os riscos que a população corre com a disseminação de informações não verídicas levou a empresa Amazon a proibir a venda de mais de um milhão de produtos que prometiam curas milagrosas ou proteção contra o coronavírus sem qualquer comprovação científica de sua eficácia.

Para além do problema das informações falsas e da violação ao direito de informação dos consumidores, a proibição de venda desses produtos também teve o intuito de coibir a prática antisolidária e abusiva de aumento de preços diante da grave crise de saúde que se apresenta5, situação ainda mais dramática diante do quadro de pânico coletivo que leva a população, de forma equivocada, a estocar produtos como máscaras e álcool em gel já em falta no setor de saúde.

A escassez de máscaras e produtos de proteção para manejo de pacientes nesse contexto de crise de saúde é causa de grande preocupação para as autoridades no Brasil. Diante dessa situação, o governo brasileiro cogita medidas para restringir as exportações desses produtos para empresas que participaram de licitação, mas desistiram de contribuir com o abastecimento interno, optando pela exportação do material. Além da limitação a exportações, o Ministério da Saúde indicou que não estão descartadas outras intervenções no setor, incluindo a possibilidade de apreensão do material diretamente nas fábricas que descumprirem a determinação de fornecimento para o mercado nacional. A lei 13.979 traz mecanismos para coibir essa prática que torna mais vulneráveis pacientes e profissionais de saúde. Com o intuito de resguardar esses segmentos diante da severa ameaça de desabastecimento de produtos que têm como finalidade o tratamento e o combate ao COVID-19, o art. 3, VII, prescreve a "requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa" como medida de enfrentamento da crise de saúde.

Trata-se, com efeito, de intervenção dirigida às empresas com o propósito de reequilibrar o cenário de emergência e resguardar a coletividade, constituindo clara e apropriada incidência do princípio constitucional da solidariedade. Nesse mesmo sentido, tal medida também encontra legitimidade na noção de função social, que decorre da vinculação das empresas à diretriz constitucional que ampara a livre iniciativa em seu valor social, e não apenas individual.

Especialmente em tempos de crise na saúde, o princípio da solidariedade reconfigura os limites da liberdade para resguardar a dignidade da pessoa humana, exigindo de pessoas físicas e jurídicas certo grau de sacrifício individual em prol da coletividade

Finalmente, é necessário ressaltar que todas as restrições à liberdade individual devem ser guiadas pela razoabilidade e pela necessidade de proteção dos vulneráveis, jamais devem resultar do pânico coletivo fomentado pelo medo exacerbado e pela desinformação.

__________

1 Até o fechamento da coluna, em 2/3/2020.

2 Idec - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor.

3 A notificação feita pelo IDEC aconteceu em 2019, mencionando a empresa Dr. Consulta, em trecho que foi utilizado na primeira versão dessa coluna, em 05 de março de 2020. Após a publicação dessa coluna, a assessoria da empresa Dr. Consulta entrou em contato encaminhando nota de esclarecimento a respeito da sua política de coleta de dados. Segue a reprodução integral da nota enviada pela empresa:

"O dr. consulta é uma rede de centros médicos que tem por missão e finalidade a gestão de saúde inteligente, que busca promover o acesso à saúde de qualidade à uma parcela da população que não é atendida pelos planos de saúde, tampouco pelo serviço público de saúde; O setor privado de assistência à saúde é altamente regulado no Brasil, existindo uma série de normas específicas a serem observadas, inclusive no que tange ao tratamento de dados pessoais. Desse modo, a gestão ética de dados está no DNA dos produtos e serviços oferecidos pelo dr. consulta, que atualmente adota os protocolos de proteção aos dados de seus usuários, inclusive, medidas para estar em conformidade com a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. Esclarece-se, ainda, que os dados coletados e gerados pelo dr. consulta, são utilizados apenas para embasar e melhorar a eficiência dos diagnósticos médicos e o atendimento que é realizado em nossos centros médicos, tudo em conformidade com a regulamentação pertinente, e não são sob nenhuma hipótese compartilhados, comercializados ou mesmo usados para fins de ajuste de preço. O dr.consulta declara seu compromisso no sentido de que qualquer inovação em suas operações terá como norte o amplo respeito à proteção dos dados pessoais de seus usuários. Nesse sentido, a empresa está à disposição para contribuir com a construção de diretrizes aptas a concretizar políticas de privacidade e proteção de dados pessoais em benefício da sociedade no segmento de saúde".

4 A proteção da privacidade e de seus corolários no ordenamento jurídico brasileiro é expressamente prevista na Constituição Federal de 1988, em seu 5º, X[4], e no último artigo do rol de direitos da personalidade do Código Civil de 2002, o art. 21.

5 Informação obtida em BBC News.

Thamis Dalsenter

Thamis Dalsenter, é coordenadora acadêmica do Instituto de Direito da PUC-Rio. Doutora em Direito Civil pela UERJ. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional da PUC-Rio. Professora de Direito Civil do Departamento de Direito da PUC-Rio.

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