Quarta-feira, 19 de setembro de 2018

ISSN 1983-392X

A publicidade na advocacia

Ricardo Peake Braga

O conteúdo da publicidade deve limitar-se a informações sobre a identificação "pessoal e curricular" do advogado ou da sociedade de advogados. A publicidade informativa é permitida, enquanto a propaganda indutiva é proibida.

sexta-feira, 9 de setembro de 2016

"Better call Saul"1

1 Brevíssimo histórico da regulação da publicidade na advocacia

A advocacia teria nascido no terceiro milênio antes de Cristo, na Suméria (LÔBO, 2002, p. 3).
Fragmento do Código de Manu dispõe que "sábios em leis poderiam ministrar argumentos e fundamentos para quem necessitasse defender-se perante autoridades e tribunais. No Antigo Testamento recolhe-se idêntica tradição entre os judeus".

Todavia, tratava-se de uma atividade não profissional, executada por sábios, sem intuito precípuo de auferir renda. Mesmo na antiga Grécia e em Roma, não havia a profissionalização do Direito, cabendo aos cidadãos mais experientes e proeminentes decidir sobre as questões, quase como uma arbitragem (LOPES, 2000b, p. 401).

Somente com o desenvolvimento de uma burocracia imperial, já a partir do século II, é que, em Roma, foi se desenvolvendo um grupo de pessoas profissionalmente dedicado ao estudo e aplicação do Direito (LOPES, 2000b, p. 401).

"A advocacia se converteu em profissão organizada quando o Imperador Justino, antecessor de Justiniano, constituiu no século VI a primeira Ordem de Advogados no Império Romano do Oriente, obrigando o registro a quantos fossem advogar no foro. Requisitos rigorosos foram impostos: ter aprovação em exame de jurisprudência, ter boa reputação, não ter mancha de infâmia, comprometer-se a defender quem o pretor em caso de necessidade designasse, advogar sem falsidade, não pactuar 'quota litis', não abandonar a defesa, uma vez aceita" (LÔBO, 2002, p. 4-5).

No Brasil, a regulamentação da advocacia começa com as Ordenações Filipinas (LÔBO, 2002, p. 5). A partir da fundação dos cursos jurídicos em solo brasileiro, em 11 de agosto de 1827, nas cidades de Olinda e São Paulo, a cultura e a atividade jurídicas começam a tomar vulto. Em 1843 é fundado o Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, no RJ (então capital imperial), e, em 1874, o Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), na capital paulista.

Em 15 de agosto de 1921 o Iasp editou um Código de Ética Profissional, redigido por Francisco Morato.2 Foi o primeiro código do gênero da América do Sul. Neste histórico documento havia previsão sobre "propaganda indireta" e anúncios:

"Art. 12 - É igualmente contrário à ética profissional solicitar serviços ou causas, bem como angariar estas ou aqueles por intermédio de agentes de qualquer ordem ou classe. Nem mesmo pode ser tolerada, aberrante como é das tradições da nobre profissão da advocacia, a propaganda indireta, por meios provocados, de informações e comentários da imprensa sobre a competência do advogado, excepcional importância da causa, magnitude dos interesses confiados ao seu patrocínio e quejandos reclamos. Não é defeso, entretanto, anunciar o exercício da profissão ou escritório, pela imprensa e indicadores, ou por outros modos em uso, declarando suas qualidades, títulos ou graus científicos".

Note-se que o dispositivo faz menção à "propaganda indireta", que afrontaria as "tradições da nobre profissão da advocacia". A propaganda direta nem sequer mereceu referência, tal sua incompatibilidade com a advocacia.

As tradições a que se refere Francisco Morato colocam a advocacia não como uma mera atividade profissional, pela qual o advogado obtém remuneração ou busca riqueza, mas sim como uma atividade de honra, de colaboração com a busca da Justiça. É o chamado munus público do advogado, consagrado pelo art. 133 da Constituição Federal de 1988, ao estabelecer que "o advogado é indispensável à administração da Justiça". O próprio termo "honorários" espelha essa tradição. Etimologicamente, o termo deriva de honorário, honorífico, ou seja, que dá honra (FERREIRA, 1999, verbete "honorário"). Seu uso para designar a remuneração de profissionais liberais (advogados, médicos) origina-se no fato de que, no passado, os que exerciam estes ofícios faziam-no não por interesses pecuniários imediatos, mas sim por honra, por idealismo. Na Grécia antiga, "considerava-se moralmente indigno receber dinheiro para a defesa" jurídica de alguém (LOPES, 2000a, p. 38).

Posteriormente, mesmo com a profissionalização da advocacia, manteve-se um pouco deste costume, de sorte que os advogados não recebiam pagamento, mas sim presentes dados espontaneamente pelas pessoas a quem ajudavam com seus serviços. Ainda hoje é considerado deselegante barganhar o valor dos honorários apresentados por um advogado ou médico, na medida em que, ao pedir um "desconto", o cliente está, implicitamente, diminuindo o valor da honra que o profissional lhe confere ao aceitar o caso, o que equivale a uma ofensa. Assim, caso ache o valor muito alto, será melhor que o cliente procure outro profissional cujos honorários sejam menores, em vez de tentar barganhar.

Nessa linha, emerge a ideia da vedação da "mercantilização". Eis aqui palavra (mercantilização) repetidamente utilizada, como algo proibido. Mais adiante o efetivo conteúdo desse termo será mais detidamente analisado. Por ora, vale mencionar que o termo deriva de "mercado", isto é, local de compra, venda e troca de bens e serviços, e do qual também deriva a palavra "marketing" (market = mercado, em inglês).

Com a criação da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em 1930 (LÔBO, 2002, p. 6), tiveram início debates e, em 25 de julho de 1934, foi editado o primeiro Código de Ética Profissional da OAB.

Atualmente (janeiro de 2016) a regulação da publicidade na advocacia dá-se pelo Estatuto da Advocacia (lei 8.906/94), pelo Código de Ética e Disciplina (publicado em 1º/3/95) e, mais especificamente, pelo provimento 94/00, do Conselho Federal da OAB.

2 A regulação vigente até o novo Código de Ética e Disciplina

Até a entrada em vigor do novo Código de Ética e Disciplina, em maio de 2016 (180 dias contados de sua publicação, ocorrida em 4/11/15), a publicidade na advocacia é regulada pelo atual Código de Ética e Disciplina (Capítulo IV, arts. 28 e ss.) e pelo provimento 94/00, do Conselho Federal.

O conteúdo da publicidade deve limitar-se a informações sobre a identificação "pessoal e curricular" do advogado ou da sociedade de advogados; áreas de exercício; diplomas, títulos acadêmicos e qualificações profissionais, relativos à profissão de advogado; indicação de associações culturais e científicas de que o advogado ou sociedade de advogados faça parte; nome dos integrantes; horário de atendimento e idiomas falados e escritos.

São exemplos de modalidades de publicidade permitidas (art. 3º do provimento 94/00):

- cartões de visita e de apresentação;

- placa identificativa, no local onde se situa o escritório;

- anúncio em listas telefônicas e análogas;

- comunicações de mudanças de endereço e dados de identificação, em meios de comunicação escritos e mediante mala direta para colegas e clientes cadastrados;

- menção em anuários profissionais, nacionais e estrangeiros;

- divulgação em meios escritos ou eletrônicos, com modicidade.

São expressamente vedadas:

- anúncios com fotografias, ilustrações, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou símbolos incompatíveis com a sobriedade da profissão;

- remessa de correspondência a uma coletividade (mala direta), salvo para clientes ou colegas;

- divulgar ou deixar que seja divulgada lista de clientes, assuntos e demandas sob seu patrocínio (art. 33, inciso III, do Código de Ética);

- insinuar-se para reportagens e declarações públicas;

- referência à função, cargo público ou relação de emprego que tenha exercido (art. 4º, letra b, do provimento);

- divulgação de valores dos serviços, gratuidade ou forma de pagamento;

- emprego de orações ou expressões persuasivas, de auto engrandecimento ou comparação;

- oferta de serviços em relação a casos concretos e qualquer convocação para postulação judicial ou administrativa;

- veiculação em conjunto com outras atividades;

- informações sobre as dimensões, qualidade ou estrutura do escritório (art. 4º, letra g, do provimento);

- promessa de resultados;

- utilização de meios promocionais típicos de atividade mercantil (art. 4º, letra l, do provimento);

- publicidade em rádio, televisão, painéis de propaganda, anúncios luminosos, ou outros meios de publicidade em vias públicas;

- oferta de serviços mediante intermediários.

A regra geral, portanto, era a permissão da publicidade, desde que realizada com discrição e moderação. A publicidade informativa é permitida, enquanto a propaganda indutiva é proibida. Vale transcrever ementa do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, que se tornou paradigma naquele sodalício nas discussões sobre publicidade:

"Publicidade ou Propaganda – Distinção – Moderação e Discrição – Internet e Placas Indicativas. A propaganda está mais vinculada à ideia de comércio ou mercantilização de produtos, e visa alcançar público maior, incentivando a demanda para maior lucro do empresário ou comerciante. A publicidade é a informação mais discreta, sem alardes, para público menor e direto, pressupondo a existência de interesse anterior, por menor que seja. O advogado não vende produto, mas presta serviço especializado. Eventual anúncio de advogado, na internet ou em placas indicativas, deve ser discreto, observando a mesma moderação do veiculado em jornais e revistas especializadas que, em qualquer hipótese, não poderá ser em conjunto com outra atividade. As regras sobre a publicidade estão contidas no Código de Ética e Disciplina e na Resolução 02/02 deste Tribunal. Relator Dr. João Teixeira Grande, revisor Dr. Clodoaldo Ribeiro Machado, presidente Dr. Robison Baroni, votação unânime, 21/5/98" (HADDAD, 2009, p. 221).

3 A publicidade e a advocacia na Era da Informação

No passado, a grande maioria dos advogados atuava sozinha ou em colaboração com alguns poucos colegas, em pequenos escritórios de advocacia. O advogado tradicional era generalista, isto é, atuava em questões relacionadas a todas as áreas do Direito (Direito Criminal, Família, Civil, Comercial, Trabalhista, etc.).

Pouco a pouco as relações sociais, econômicas, familiares, etc. foram tornando-se mais complexas. Naturalmente, as leis e contratos que as regulam também seguiram o mesmo caminho, tornando difícil a um profissional acompanhar, sozinho, todas as mudanças jurídicas de uma gama tão vasta de assuntos.

Surgem, então, os grandes escritórios, chamados sociedades de advogados, em que vários advogados associam-se, cada qual passando a atuar apenas num ou em alguns poucos assuntos, de forma especializada. Tais sociedades tornaram-se verdadeiras empresas, com dezenas, às vezes centenas, de advogados, divididos em um número cada vez maior de áreas.

A revolução nas telecomunicações e no fluxo de informações deixou o planeta interligado, propiciando o fenômeno socioeconômico denominado globalização, com o espalhamento das cadeias produtivas e de serviços por vários países. Como consequência, demandas por serviços jurídicos mais especializados e, ao mesmo tempo, inter-relacionados fomentam uma nova forma de atuação dos advogados.3

A profissionalização dos escritórios foi vertiginosa, a ponto de existirem escritórios com dezenas de milhares de empregados. Mesmo no Brasil, já há escritórios com mais de mil colaboradores. E, em alguns países do mundo (Austrália, Inglaterra), escritórios de advocacia já são sociedades anônimas de capital aberto, com ações negociadas em Bolsa. Em outros, já se permite que não advogados sejam sócios (Espanha) (LEITE; SE- LEM, 2010, p. 93) ou que financiem as despesas de determinados casos, mediante participação nos honorários a serem obtidos em caso de sucesso (Estados Unidos).

No Brasil, talvez a advocacia tradicional ainda seja a majoritária. Contudo, não há dúvidas de que a tendência é que os advogados exerçam a profissão como sócios, associados ou empregados de escritórios maiores, que se utilizam de métodos empresariais para se organizar e conquistar reconhecimento dos clientes, atuais e potenciais.

Por outro lado, num país de população jovem como o Brasil, todos os anos milhares de novos advogados ingressam na profissão, buscando o sustento próprio e o de sua família através do exercício da advocacia, sozinhos, associando-se a colegas ou ingressando em escritórios já estabelecidos.

Nesse contexto, afloram duas grandes dicotomias, relacionadas à publicidade na advocacia:

i) tensão entre, de um lado, advogados e escritórios já estabelecidos, conhecidos na sociedade em que atuam, e, de outro, novos advogados, recém-ingressos na profissão, em busca de projeção e clientes; e ii) ampliação de acesso à Justiça e a serviços jurídicos, mediante divulgação de direitos e precedentes, de um lado, e incentivo à litigiosidade e à mercantilização da prática jurídica, de outro.

Quanto à primeira dicotomia acima referida, é natural que os profissionais mais jovens, em busca de espaço profissional, ressintam-se da dificuldade de apresentarem-se à sociedade (ou ao chamado "mercado"), em razão das restrições à publicidade impostas pela OAB. Já os mais antigos desconfiam da pressa e da ambição dos recém-chegados, acusando-os de confundirem a advocacia com uma prática mercantil, de comprometerem a dignidade da profissão e praticarem uma concorrência predatória e, em alguns casos, até vexatória.

Pesquisa realizada em 1994, pela American Bar Association (HAZARD JR. et al., 2010, p. 940), revelou que os advogados mais jovens têm uma visão menos negativa da publicidade na advocacia.
Quanto à segunda dicotomia, sob o ponto de vista do usuário de serviços jurídicos, ou seja, dos não advogados, a publicidade pode, sim, resultar em facilitar o acesso a representação e consultoria jurídica (HAZARD JR. et al., 2010, p. 941), e permitir mais opções de escolha aos clientes. Porém, pode também induzir à litigiosidade e à chamada "mercantilização" da advocacia.
Como mencionado en passant anteriormente, o termo "mercantilização" – cuja prática era e continua sendo expressamente vedada pelo Código de Ética – deriva de "mercado", isto é, local de compra, venda e troca de bens e serviços, e do qual também deriva a palavra "marketing" (market = mercado).

Ora, é impossível negar que a grande maioria dos escritórios de advocacia já emprega técnicas de marketing em suas atividades, valendo-se de várias formas de publicidade institucional e de métodos de organização e gestão interna cada vez mais profissionalizados, tais como planejamento estratégico, planos de carreira, etc.

Especificamente quanto à publicidade, não há, no Brasil, pesquisas confiáveis sobre o impacto de seu uso sobre a imagem dos advogados. Nos Estados Unidos, uma pesquisa revelou que não há relação direta entre o uso da publicidade e a imagem dos advogados na sociedade. Em linhas gerais, a pesquisa mostrou que a maioria da população associa uma publicidade competente, mesmo em rádio ou TV, a profissionalismo e eficiência, o que teria efeito positivo na imagem dos advogados em geral (HAZARD JR. et al., 2010, p. 956).

4 A publicidade na advocacia no Direito Comparado

Nos Estados Unidos, muito se discute sobre a natureza da advocacia: profissão, negócio ou prestação de serviços (TERRY, 2008)? E, especificamente quanto à publicidade, há também farta bibliografia, principalmente após o caso Bates vs State Bar of Arizona, de 1977, em que a Suprema Corte americana entendeu inconstitucional a vedação à publicidade por advogados, por violação à Primeira Emenda (liberdade de expressão).4

Antes desse célebre caso, os cânones da American Bar Association eram bastante restritivos, na mesma linha do que vigorava na Europa e no Brasil.

Contudo, na década de 1960 despontam questionamentos sobre essas restrições. Movimentos de proteção aos consumidores, com o apoio do Departamento de Justiça, desafiam a postura paternalista de que os consumidores seriam incapazes de usar adequadamente as informações fornecidas pela propaganda, culminando com as discussões e julgamentos sobre a aplicação da Primeira Emenda (liberdade de expressão) à publicidade de advogados.5

A partir desses casos, moldou-se um sistema em que a regra é de que a publicidade, que não seja falsa ou trate de atividades ilegais, somente poderá ser restringida em razão de um interesse público relevante, e apenas através de meios que diretamente busquem resguardar tal interesse.

Regulamentações restritivas vêm sendo impostas em diversos Estados, pontualmente, de forma a coibir excessos. Exemplo foi a proibição, pelo Estado da Flórida, de que os advogados enviem cartas a vítimas de acidentes e seus familiares, pelo prazo mínimo de 30 dias contados do acidente, ou que aceitem indicações de terceiros que violassem essa regra. A questão foi levada à Suprema Corte, com base na Primeira Emenda (liberdade de expressão), que, com o voto vencedor da Justice Sandra Day O'Connor, considerou válidas as proibições.6

Na China, o advogado é completamente proibido de fazer publicidade (HAZARD JR.; DONDI, 2011, p. 188).

Em Portugal, sob a influência da Comunidade Europeia, a regulação passou de um regime genericamente restritivo, estabelecido pelo art. 81, n. 1, do antigo Estatuto, para uma regulação mais abrandada e detalhada, através do art. 94 do recentíssimo Estatuto da Ordem dos Advogados, de 9 de setembro de 2015.

E, na mesma linha, na maioria dos países europeus é lícita a publicidade, com algumas limitações, que variam de país para país, tais como vedação da publicidade comparativa (Áustria, Finlândia, França), proibição de veiculação em rádio e televisão (França), exigência de aprovação prévia pela Ordem dos Advogados (França), vedação de informações incorretas (Dinamarca). Observa-se, de forma geral, uma clara tendência liberalizadora em todos os países da Comunidade Europeia (SIMÕES, 2004).

5 A publicidade no Código de Ética e Disciplina de 2015

O novo Código de Ética e Disciplina não alterou o conceito fundamental da regulamentação anterior, quanto à vedação da mercantilização, mantendo a técnica da permissão restritiva, isto é, permitindo a publicidade, mas limitada a propósitos informativos e com limites explícitos.

É o que deflui de seu art. 39, o primeiro do capítulo VIII, denominado "Da Publicidade Profissional":

"Art. 39 - A publicidade profissional do advogado tem caráter meramente informativo e deve primar pela discrição e sobriedade, não podendo configurar captação de clientela ou mercantilização da profissão".

O Código proíbe expressamente (art. 40) a publicidade por meio de rádio, cinema e televisão (inciso I), outdoors, painéis luminosos ou assemelhados (inciso II), muros, paredes, veículos, elevadores ou em qualquer espaço público (inciso III). Continua vedada a divulgação da advocacia conjuntamente com serviços de outra natureza (inciso IV) e o uso de mala direta, panfletos e assemelhados, com intuito de captação de clientela (inciso VI).

No intuito de limitar a publicidade indireta, por meio de artigos e entrevistas, proibiu-se que neles sejam mencionados o telefone ou endereço do advogado. Contudo, permitiu-se a referência a e-mail (inciso V). Ora, nos dias de hoje, o e-mail (leia-se: endereço eletrônico) é muito mais utilizado que o endereço físico, pelo que parece inócuo e até incoerente proibir-se a divulgação do endereço físico e permitir-se a menção ao e-mail. Proibiu-se também ao advogado responder com habitualidade consulta sobre matéria jurídica nos meios de comunicação (art. 42, inciso I), divulgar ou deixar que sejam divulgadas listas de clientes (art. 42, inciso III) e insinuar-se para reportagens e declarações públicas (art. 42, inciso IV).

O novo Código trouxe inovações pontuais interessantes, buscando contemplar questões relacionadas às novas modalidades de comunicação e à internet.

Conforme mencionado acima, foi expressamente permitida a referência ao e-mail do advogado, quando da publicação de artigos, entrevistas ou veiculação de matérias pela internet (art. 40, inciso V). Previu-se também que, além do nome, endereço, títulos acadêmicos e distinções honoríficas relativas à vida profissional, instituições de que faça parte e especialidade a que se dedique e horário de atendimento, a publicidade profissional, os cartões e o material de escritório do advogado poderão indicar também a página eletrônica, o código QR (QR code), logotipo e fotografia do escritório e idiomas em que o cliente poderá ser atendido (art. 44, § 1º).

A página eletrônica funciona no mundo de hoje como um repositório de informações sobre o escritório, informações jurídicas (com artigos, legislação, etc.) e instrumento de contato entre cliente e escritório. Assim, andou bem o novo Código de Ética em expressamente permitir sua divulgação na publicidade profissional (art. 46, parágrafo único).

O novo Código mostrou-se atento às inovações mais recentes da tecnologia, ao permitir a indicação do código QR (em inglês, Quick Response code). Trata-se de um código de barras bidimensional, escaneável por telefones celulares equipados com câmera, já bastante comum em museus e centros culturais. Ao fazer a leitura do QR code, o telefone celular converte o código em uma série de informações, tais como textos, contatos, imagens e planilhas.

Exemplo de QR code:

Permitiu-se, também, a publicidade através de patrocínio a eventos ou publicações de caráter científico ou cultural (art. 45).

Vê-se assim que, a despeito de contemplar pontualmente o uso de novas tecnologias na divulgação da atividade profissional, o novo Código de Ética adotou uma linha conservadora, evitando uma flexibilização mais abrangente da publicidade na advocacia, e mantendo o padrão restritivo historicamente vigente no Brasil e nos países de tradição jurídica romana.

Ao assim proceder, ficou adiado o inevitável debate, a ser travado sem hipocrisias nem açoda mento, sobre a crescente organização da advocacia sob moldes empresariais, com o uso de técnicas de administração de empresas e marketing na busca de eficiência, qualidade e retorno financeiro, sem prejuízo da ética.

E, nesse contexto, merecerá aprofundamento a discussão sobre a conveniência da proibição da publicidade que divulgue a existência de discussão jurídica sobre determinado tributo ou prática comercial; a proibição da divulgação de lista de clientes atendidos, após autorização destes; a vedação total ao uso de determinados meios de divulgação, como rádio e televisão; entre outras questões.

Se de um lado há que se manter a dignidade da profissão, que tem um caráter de interesse público e é essencial à administração da Justiça (art. 133 da CF), por outro lado uma maior publicidade dos serviços jurídicos pode aumentar a informação da população sobre seus direitos e sobre advogados e escritórios que podem atendê-la com qualidade e ética.

Caberá agora aos Tribunais de Ética, aos Conselhos Seccionais e ao Conselho Federal da OAB interpretar e aplicar o novo Código de Ética, buscando o equilíbrio entre a preservação dos valores tradicionais da profissão e a inexorável tendência à flexibilização e liberalização, de caráter mundial.

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1 "Melhor chamar Saul" – frase publicitária que serve de título para uma série de TV de grande sucesso mundial, sobre um advogado (Saul Goodman) adepto do uso da publicidade como instrumento de captação de clientes.

2 Francisco Antonio de Almeida Morato foi presidente do Tribunal de Ética da OAB-SP no biênio 1939/1941.

3 A este respeito, tendo como foco o operador do Direito na Comunidade Europeia, v. DEZALAY; TRUBEK, 1996, p. 51: "Para ser um piloto de sucesso nestas águas, assessores jurídicos devem ser capazes de integrar conhecimento legal e estratégia negocial; conhecer simultaneamente diferentes áreas do direito (tributário, seguros, trabalho, responsabilidade por produtos etc.) e como elas se inter-relacionam; estar familiarizado com as leis de muitos países; [...]".

4 Não obstante, a Suprema Corte reconheceu que a Primeira Emenda não tem, na publicidade, a mesma aplicabilidade que deve ter na manifestação de ideias sem interesse comercial direto.

5 Para mais detalhes, v. HAZARD JR. et al., 2010, p. 943 e ss.

6 Florida Bar v. Went for it, Inc. (apud HAZARD JR. et al., 2010, p. 954-955).

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DEZALAY, Yves; TRUBEK, David. A Restruturação Global e o Direito. In: FARIA, José Eduardo (Org.). Direito e Globalização Econômica. São Paulo: Malheiros, 1996.

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*Ricardo Peake Braga é advogado graduado pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco da USP. Ex-presidente da 6ª Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP. Diretor de Relações Institucionais do IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo.

Instituto dos Advogados de Sao Paulo - IASP