Controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários - Um exemplo

Luiz Gabriel Gubeissi*

Muito se discutiu a respeito da possibilidade do Poder Judiciário ingressar na análise de mérito dos atos administrativos discricionários ou se apenas deveria se restringir à análise de sua legalidade, embora a doutrina dominante já tenha se posicionado no sentido afirmativo.

O STF, através da decisão paradigmática proferida no REsp 17.126/MG firmou o moderno entendimento, de que é possível o controle jurisdicional sobre os motivos do ato administrativo decisório, cuja respectiva Ementa segue colacionada: "CABE AO PODER JUDICIÁRIO APRECIAR A REALIDADE E A LEGITIMIDADE DOS MOTIVOS EM QUE SE INSPIRA O ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA ESTÁ SUJEITO A CENSURA JUDICIÁRIA".

Como ensina o emérito Professor Celso Antonio Bandeira de Mello (in Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2ª Edição), "motivo é a situação a de direito ou de fato que autoriza ou exige a prática do ato". Como se observa no breve trecho, ele distingue duas espécies de motivo, o legal e o de fato. Prosseguindo em seu ensinamento motivo legal é a previsão abstrata de uma situação fática, contida na regra de direito, ao passo que motivo de fato é a própria situação fática em vista do qual o ato é praticável. Em suma, motivo legal é aquele previsto na lei e o de fato, aquele que ocorreu no mundo.

Já a motivação é a exposição dos motivos, ou seja, a própria justificativa do ato. Com efeito, esse é um elemento formal do ato administrativo e não se confunde com o motivo, ou seja, as razões de fato ou de direito que levaram a Administração a praticar determinado ato administrativo.

Pois bem. As decisões administrativas através das quais as autoridades do Procon aplicam multas de acordo com a permissão do artigo 57 do CDC (clique aqui), tratam-se de atos administrativos discricionários, justamente porque existe uma margem de liberdade para que tais autoridades arbitrem as multas ali previstas que devem obedecer os parâmetros estabelecidos no próprio CDC (gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor), bem como aquelas previstas em Portarias dos Órgão de Defesa do Consumidor ou Decretos e leis regionais. Além disso, para aplicação e arbitramento das mencionadas multas as autoridades administrativas (art. 56, § único do CDC) devem se pautar em todos os princípios de Direito Administrativo explícitos e implícitos na CF/88 (clique aqui) bem como na legislação infraconstitucional esparsa, destacando-se os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, boa-fé e lealdade, posto que através dessa prerrogativa solucionará um caso concreto de acordo com a oportunidade e conveniência do ato, bem como da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência previstos no artigo 37 da CF.

Ademais, os atos administrativos discricionários devem conter todos os elementos do ato administrativo, principalmente a motivação, com a exposição dos motivos, que necessariamente deve ser uma infração concreta às normas consumeristas, além dos critérios de conveniência e oportunidade.

Ocorre que frequentemente no âmbito dos Órgãos de Defesa do Consumidor nos deparamos com decisões discricionárias de aplicação de multa administrativa que desrespeitam totalmente princípios de Direito Administrativo, além de carecerem de motivo e de motivação, eivando o ato de nulidade. Inclusive, o arbitramento das multas acaba por culminar em valores desproporcionais, fenômeno que configura enriquecimento sem causa da Administração.

Caso a questão não seja revertida na esfera administrativa, pelo próprio Procon, revogando seu ato, de acordo com o princípio da autotutela, não resta alternativa à parte lesada senão se socorrer ao Poder Judiciário, para que este realize o controle da Administração. Como exemplo dessa atuação do Judiciário, segue trecho de sentença publicada em 10/9/10, exarada na ação anulatória nº 2007.001.167162-5 em trâmite na Comarca da Capital/RJ

"É de trivial sabença que, qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal, estadual e municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem, no âmbito de suas respectivas competências, atribuição para apurar e punir infrações das relações de consumo. Ocorre que, pelos documentos anexados aos autos, percebemos que a o processo administrativo do PROCON é falho. Aliás, deveria o PROCON ser objetivo em suas decisões e não colocar sempre os 'modelos padrão'. Inobstante entendimento contrário, entendo que as doutrinas, jurisprudências invocadas pelo PROCON deveriam ser postas de lado e o problema concreto ser enfrentado corretamente. Os diversos casos conhecidos pelo Juízo e pelo próprio Estado, com relação ao PROCON, já não acontecem mais, mormente considerando a política atual. Ora, data vênia, a decisão administrativa no caso é nula. Não existe nada nos autos que comprove ou demonstre que a embargante cometeu o ilícito consumerista. Não ficou provado pelo Estado que a empresa causou a falha de serviço a qualquer consumidor. A multa aplicada só levou em consideração a capacidade econômica do fornecedor, violando os princípios da a razoabilidade a proporcionalidade."

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*Advogado do escritório Pires & Gonçalves - Advogados Associados

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