O Acesso à Justiça sob a Ótica do Dever de Lealdade das Partes

O acesso à justiça é assegurado no art. 5º, inciso XXXV, da Carta Magna Brasileira, e além de garantir a inafastabilidade do Poder Judiciário na solução de conflitos, atingiu dentro de nossa sociedade contemporânea, dimensão capital entre os novos direitos individuais e sociais.

Por essa razão, longínqua é a necessidade de se atribuir ao processo, instrumento do acesso à justiça ou técnica de pacificação, repercussão política, social e não menos importante: econômica.

Referida preocupação não é recente, pois a esse respeito já admitia Mauro Cappelletti em seus estudos pioneiros que "o acesso à justiça pode ser encarado como o mais básico dos direitos humanos de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar os direitos de todos" [1].

Assim também sustenta, há muito, Luiz Guilherme Marinoni para o qual "o acesso à justiça é o tema-ponte a interligar o processo civil com a justiça social" [2].

Mesmo nessa perspectiva de que o instrumento de acesso à justiça é o processo, cuja execução atribui-se ao Poder Judiciário como responsável pela garantia dos direitos fundamentais e da justiça social -, não se pode olvidar que a despeito do monopólio estatal incidente na pacificação de conflitos, outros meios alternativos podem ser buscados pelos envolvidos na solução da litigiosidade, como, por exemplo, a mediação e a arbitragem regulada pela lei de arbitragem 9.307/96.

A última, de ampla aplicação, é definida pelo precursor Carlos Alberto Carmona como "mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes. Esta característica impositiva da solução arbitral (meio heterocompositivo de solução de controvérsia) a distancia da mediação e da conciliação, que são meios autocompositivos de solução, de sorte que não existirá decisão a ser impostas às partes pelo mediador ou pelo conciliador, que sempre estarão limitados à mera sugestão (que não vincula as partes)" [3].

Destarte, o objetivo deste estudo é analisar e justificar a razão da importância da ética a ser seguida por todos os participantes do processo, na condução deste, e com vistas à obtenção da tutela jurisdicional "justa" por parte do Poder Judiciário.

2. Conceito

O conceito de acesso à justiça não pode ser analisado apenas sob a ótica literal, sem compreender ou destacar seu instrumento, sua finalidade, e mais, sua efetividade.

Ao contrário, como sucedâneo da tendência renovadora, doutrinadores como Pedro Manoel Abreu vinculam o acesso à justiça a uma ordem jurídica justa, por "vislumbrar no processo um instrumento ético, político e jurídico de efetivação da própria justiça e de consolidação da democracia" [4]. Não por outra razão, com esse instrumento se visa a paz social.

Nestes moldes, ao dissertar sobre o acesso à justiça, mais especificamente por meio do instrumento processo, José Roberto dos Santos Bedaque defende que: "...para conferir ao processo a natureza de instrumento efetivo de acesso à justiça, não basta assegurar o ingresso em juízo, isto é, a mera possibilidade de utilização desse método de solução de litígios. Exige-se a efetividade da proteção judicial e da ordem constitucional. Trata-se do acesso à ordem jurídica justa mediante a tutela jurisdicional, a que se refere prestigiosa doutrina nacional" [5] .

Por sua vez, José Afonso da Silva, sustenta que acesso à justiça é uma expressão que significa "o direito de buscar proteção judiciária", ou, melhor explicitando "o direito de recorrer ao Poder Judiciário em busca da solução de um conflito de interesses" [6].

Diante de cenário em que se vislumbram distintos conceitos, não se pode olvidar, que compreender ou definir o acesso à justiça não depende apenas de estudos direcionados à área do Direito; mas a outras também, pois somente assim se alcançará a solução para problemas vivenciados em uma sociedade tão moderna como a nossa, mas que, ainda assim, não obtém sucesso na institucionalização do acesso à justiça por esbarrar em dificuldades de ordem políticas, social, econômica e, reprovavelmente moral.

Dessas considerações se extrai o entendimento dos estudiosos Cappelletti e Garth, para os quais: "É que o tema do acesso à justiça trabalha a teoria do processo a partir da ideia de democracia social. O acesso á justiça é o rótulo da teoria processual preocupada com a questão da justiça social, justamente posta pela democracia social" [7].

3. Acesso à Justiça e Ordem Jurídica Justa sob a ótica do dever de lealdade dos participantes do processo.

Conforme já salientado, o conceito de acesso à justiça não pode (menos ainda deve) ser desvinculado do conceito de ordem jurídica justa, ainda mais quando a própria concepção de processo caminhou para não se limitar apenas à ideia de instrumento de eliminação de conflitos entre duas ou mais pessoas, mas principalmente à ideia de instrumento de justa composição de conflitos.

De fato, o que se observa é que tanto o acesso à justiça (como garantia constitucional) quanto o processo (como instrumento do acesso à justiça), visam nada mais do que assegurar ao cidadão, o acesso a uma ordem jurídica justa ou uma justa composição de conflitos.

Para isso, além das barreiras políticas, sociais e econômicas que a despeito de antigas nem mesmo as significativas reformas legislativas conseguem superar -, forçoso rememorarmos que para proporcionar ao jurisdicionado a tão almejada paz social, depende o aplicador do Direito da concretização de um processo ético, probo e leal principalmente por parte daqueles que o integram, ou melhor: autor, réu, auxiliares do juízo e todos aqueles que de alguma forma participam do processo.

Isso porque, ao instar o jurisdicionado o Poder Judiciário para solucionar um conflito de interesses, e ao exigir o Poder Judiciário do jurisdicionado lealdade e boa-fé na condução do processo; não se visa um propósito individual, mas sim um propósito social, do qual resultará o desenvolvimento de uma sociedade.

Tudo isso, para se resgatar nesta sociedade o ideal de que "Mais do que nunca, o processo deve ser informado por princípios éticos. A relação jurídica processual, estabelecida entre as partes e o juiz rege-se por normas de conduta" [8] .

Vê-se, como manifesto, que além dos obstáculos políticos, sociais e econômicos, o acesso à justiça deve superar o obstáculo moral -, seja mediante a criação de novos mecanismos ou mediante a utilização dos mecanismos existentes, tudo com vistas a impedir que o acesso à justiça por meio do processo nos dizeres de Fábio Campelo Conrado de Holanda: "...aconteça por conduto de ilegalidades ou mecanismos desprovidos de valores éticos... "[9]

Nesse enfoque, evidente que a concretização de uma ordem jurídica justa por meio de um processo justo e visando assegurar uma sociedade livre, justa e solidária -, depende da visão do processo não apenas como um instrumento técnico, mas "também ético de realização da justiça e do direito perante a sociedade" [10].

Assim, o que se pretende é reforçar aos participantes do processo, a magnitude da importância de se observar deveres, ônus e obrigações na condução do processo, para a concretização de uma ordem jurídica justa e a realização da paz social; consoante estabelecido em nossa Constituição Federal em seu art. 3º, que assegura constituir um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil "a construção de uma sociedade livre, justa e solidária" [11].

Não por outra razão, senão sua importância, Fábio Campelo Conrado de Holanda ao dissertar sobre o dever de lealdade assevera que:

(...) "Os deveres de lealdade e probidade no processo são manifestações do princípio da boa-fé, constituindo-se como expressões da conduta que se dão no campo dos fatos, sendo, por isso, aferições objetivas" [12].

Como se vê, esses deveres, ônus e obrigações, em linhas gerais, devem se refletir na conduta ética na qual estão obrigados os participantes do processo se pautar no caminho a ser percorrido para a obtenção da tutela jurisdicional, ou, da decisão justa.

Contudo, na contramão do que defendem os doutrinadores e regula nossa legislação processual civil em seu art. 14, incisos I-V (além de outros dispositivos como 339 e 340 do Código de Processo Civil) -, o que se tem notado é uma crescente tendência de degradação do Poder Judiciário, que nada mais é senão evidente resultado da degradação dos valores éticos da nossa própria sociedade, mediante a prática de condutas eivadas de má-fé seja pelas partes, seja pelos advogados, seja pelos auxiliares da justiça ou todos aqueles que de alguma forma participam do processo -, cuja luta deve ser priorizada na busca da prestação de uma tutela jurisdicional ética e da obtenção de uma ordem jurídica justa.

Essas condutas manifestadas por aqueles que participam do processo e que visão modificar o resultado da tutela jurisdicional, retardar sua prestação e camuflar a real intenção das partes, são denominadas como condutas de má-fé (litigância de má-fé), e assim como as condutas de boa-fé descritas no art. 14, incisos I-V, do Código de Processo Civil, são tipificadas no art. 17, incisos I-VII; além de terem suas consequências, diga-se: sanções processuais, descritas nos dispositivos 16, caput e 18, caput, do citado diploma legal.

Aliás, oportuno pontuar que, para De Plácido e Silva[13] a má-fé representa:

(...) "a expressão derivada do baixo latim malefacius [que tem mau destino ou má sorte], empregada na terminologia jurídica para exprimir tudo que se faz com entendimento da maldade ou do mali que nele se contém. A má-fé, pois, decorre do conhecimento do mal, que se encerra no ato executado, ou do vício contido na coisa, que ser quer mostrar como perfeita, sabendo-se que não o é [...] A má-fé opõe-se à boa-fé, indicativa dos atos que se praticam sem maldade ou contravenção aos preceitos legais. Ao contrário, o que se faz contra a lei, sem justa causa, sem fundamento legal, com ciência disso, é feito de má-fé".

Nesse contexto, apenas para ilustrar, pois a análise do tema abrange a importância do respeito ao dever de lealdade, aludidas condutas tipificadas como de má-fé ocorrem de forma variada "mediante institutos como dolo, fraude, emulação, erro grosseiro, meios protelatórios etc.; e como se vislumbra são capazes de comprometer o bom andamento do processo e, consequentemente, a realização da justiça por meio do processo" [14].

Assim ou de má-fé, age quem distorce os fatos verdadeiros (ou seja: a parte que afirma situação diversa da real), em confronto com o disposto no art. 14, inciso I, do Código de Processo Civil, ou ainda, a parte que propõe demanda ciente de se tratar de expediente engendrado, por pretender obter o que a lei não lhe permite, além da parte que trabalha contra a celeridade processual, opondo resistência injustificada ao andamento deste, tudo com o objetivo de retardar a prestação jurisdicional ou "retardar maliciosamente o processo"[15] .

No entanto, não são tais condutas caracterizadas como de má-fé que obviamente se espera dos participantes do processo. Ao contrário, não se pode negar ou esquivar-ser à necessidade de que, uma vez atribuída ao Estado-Juiz à solução do conflito de interesses ou a prestação da tutela jurisdicional (art. 2º do Código de Processo Civil), impõe-se ao jurisdicionado a sujeição às condutas éticas previstas na norma cogente, com vistas à realização ou efetivação de um processo justo.

Com isso, parte-se do princípio de que, ao pretender a prestação da tutela jurisdicional pelo Estado-Juiz, o cidadão deverá observar as condutas tipificadas no art. 14, incisos I-V, do diploma processual civil, ou seja:

"I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II - proceder com lealdade e boa-fé;

III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;

IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito;

V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final".

E, além das condutas acima descritas e positivadas no art. 14, incisos I-V, outras existem em nosso Código de Processo Civil, como, por exemplo, aquelas tipificadas nos arts. 339 e 340 do Código de Processo Civil.

Aliás, como salientado, tais condutas se apresentam como o dever de lealdade processual a ser respeitado pelas partes na condução do processo, alçado a verdadeiro princípio processual (tido ainda como a exteriorização da boa-fé), além de princípio basilar de nosso Direito Processual Civil, que como expõe Rui Stoco "Exige-se, então, das partes em Juízo não só obediência às regras estabelecidas para essa manifestação escrita perante ele, como, ainda, que o conteúdo dessa manifestação seja lícito e, portanto, ético e impregnado de lisura" [16].

E a respeito do tema "dever de lealdade dos participantes do processo", Cândido Rangel Dinamarco pontua que "Dentre os deveres dos sujeitos processuais em geral, o de lealdade ocupa posição de destacada grandeza. A realidade do processo é a de um combate para o qual a lei as municia de certas armas legítimas e de uso legítimo, mas com a advertência de que será reprimido o uso abusivo dessas armas ou o emprego de outras menos legítimas" [17].

Lado a lado com o princípio do dever de lealdade processual, até muitas vezes confundido com este e cuja observância se mostra imperiosa, está o princípio da probidade processual que corresponde ao limite ético e moral no qual devem se pautar os participantes do processo em sua atuação, e que nos dizeres de Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery[18] "Consiste em a parte sustentar suas razões dentro da ética e da moral, não utilizando mecanismos de chicana e fraude processual. Divide-se em: a) Dever de agir de acordo com a verdade (CPC 14 I); b) Dever de agir com lealdade e boa-fé (CPC 14 II e III); c) Dever de agir praticando somente atos necessários à sua defesa (CPC V)".

Não menos importante que os princípios do dever de lealdade e probidade, até por ser conhecido como mais amplo em razão de abranger não apenas a lealdade e probidade, como também o respeito, a transparência ética, a sinceridade (a despeito da divergência doutrinária sobre o tema), temos o princípio da boa-fé processual, que para Rui Stoco[19] "No plano ético e moral, significa lealdade, franqueza, honestidade, ou seja, conformidade entre o pensar, o dizer e o fazer".

De se ressalvar, que referida boa-fé, aliás, se divide em duas concepções: boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva, sendo que, a boa-fé subjetiva para Alfredo Buzaid[20] representa "...a consciência de que a parte está usando o processo sem intenção de descumprir a lei. O elemento subjetivo entra em conta, sobretudo para distinguir o erro da boa-fé, porque, como diz Pontes de Miranda, 'se pode errar sem má-fé'. A boa-fé concerne às alegações dos fatos e não às controvérsias sobre o direito, a cujo respeito podem surgir opiniões diversas e diametralmente opostas".

Por sua vez, para Judith Martins-Costa[21], a boa-fé objetiva:

"...qualifica, pois, um comportamento leal. É, por isso, uma norma necessariamente nuançada, a qual, contudo, não se apresenta como um 'princípio geral' ou como uma espécie de panaceia de cunho moral incidente da mesma forma a um número indefinido de situações".

Note-se, pois, que todos os princípios acima definidos estão interligados e visam, exclusivamente, aproximar a ética do processo, e orientar seus participantes ao uso dos meios legais disponíveis para a defesa de seus interesses, jamais corrompendo o instrumento de acesso à ordem jurídica justa.

Afinal de contas, como sustenta Fábio Campelo Conrado de Holanda "a posição ética é pressuposta a todos os protagonistas da cena judiciária" [22] -, e não por outra razão Alfredo Buzaid relembra que "o dever de dizer a verdade e não mentir remonta aos primórdios da civilização"[23] .

Nesse sentido, ao entregar a solução da controvérsia (ou disputa de interesses) ao Poder Judiciário, o que se espera dos participantes do processo é que estes atuem de forma leal, defendendo seus interesses com armas legais e de forma proba; sem o uso de artifícios, mentiras, dolo e sem a pretensão de ganhar mediante a indução do Estado-Juiz ao erro.

Assim, mais do que esperar, exige-se dos participantes do processo, e aqui se entenda todos aqueles que de alguma forma participem do processo -, a lealdade processual, ou como bem descreveu nosso legislador: a exposição dos fatos em juízo conforme a verdade, a observância da lealdade e da boa-fé, a formulação de pretensões e defesas revestidas de fundamento jurídico, a produção de provas e a prática de atos compatíveis com a necessidade processual, bem como o cumprimento dos provimentos judiciais, etc. (conforme art. 14, incisos I-V, do Código de Processo Civil); enfim, todos e possíveis atos que exteriorizem boa-fé e lealdade processual, além daqueles não taxativos previstos em nosso Código de Processo Civil.

Impera pontuar, que omissões não intencionais, atos desprovidos da intenção de prejudicar, não podem comprometer o participante do processo, pois, como ensina Enrico Tullio Liebman [24] "se cada litigante pode contar, para vencer, apenas com a própria capacidade de explorar os elementos e os argumentos favoráveis, não se pode pretender que forneça também os que lhe são desfavoráveis e poderiam favorecer o adversário. Um dever nesse sentido não teria qualquer probabilidade de ser observado, e seu único resultado seria o de pôr em dificuldades e em situação embaraçosa a parte mais honesta". (tradução livre)

Assim, age com observância aos deveres de lealdade, probidade e boa-fé, o participante do processo que, observando os parâmetros fornecidos pela legislação e conduzindo suas pretensões e defesas atentando-se à ética, transparência e lealdade "usa do processo sem a intenção de descumprir a lei" [25].

Coaduna-se com a postura almejada pelos participantes do processo, o anseio de se propiciar ao jurisdicionado não apenas uma tutela jurisdicional efetiva, mas um acesso à justiça "com responsabilidade" [26].

4. Conclusão

Conclui-se que, o sistema processual além de estimular entre os participantes do processo a conduta proba, reta, leal, busca reprimir as condutas contrárias caracterizadoras da litigância de má-fé -, sempre com objetivo único de possibilitar que o Poder Judiciário preste ao jurisdicionado uma tutela além de célere, efetiva e justa.

Isso porque, muito ao contrário do que se imagina; permitir a prática de atos que desvirtuem a prestação da tutela jurisdicional pelo Estado-Juiz seria não apenas permitir o sucesso daquele que carece de razão, mas principalmente macular a almejada paz social, e consequentemente o acesso à ordem jurídica justa.

Apesar da significativa importância que se deve atribuir aos demais entraves que afligem a efetivação do acesso à justiça (de ordem política, social e econômica), o obstáculo moral consistente na observância dos deveres jurídicos impostos aos litigantes do processo, não pode ser preterido em sua ordem de superação frente aos demais -, pois sua proporção advém justamente da deterioração dos valores éticos da própria sociedade, o que demonstra, por si, a necessidade crucial de sua repressão.

Melhorar a ética dos participantes do processo se equipara, em gênero, número e grau, à necessidade de melhorar a educação para o desenvolvimento de uma nação!

Mostra-se certo ainda, que reprimir manobras abusivas e estimular a prática da lealdade processual entre os participantes do processo, evidentemente contribuirá para o afastamento do cenário negativo que atinge o Poder Judiciário em suas esferas política, social e econômica -, além de assegurar a observância do princípio constuticional da razoável duração do processo, insculpido em nossa Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LXXVIII.

Demais disso, com o avanço e a aplicação dos mecanismos de aperfeiçoamento da conduta das partes (ou dos participantes do processo), além de ter condições o Estado-Juiz de prestar uma tutela jurisdicional ética, a visão do acesso à justiça não será vista apenas sob a ótica da prestação da tutela, mas principalmente sob a ótica da efetivação da tutela, propiciando ao cidadão a justa aplicação da lei ao caso concreto.

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[1] CAPPELLETTI, Mauro & GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 11-13.

[2] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 22.

[3] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 3ª ed., ver., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2009, p. 31 e 32.

[4] ABREU, Pedro Manoel. Acesso à Justiça e Juizados Especiais: O desafio histórico da consolidação de uma justiça cidadã no Brasil. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 26.

[5] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 27.

[6] SILVA, José Afonso. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituição. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 150.

[7] CAPPELLETTI, Mauro & GARTH, Bryant. op. cit., p. 11-13.

[8] GRINOVER, Ada Pellegrini. Ética, abuso do processo e resistência às ordens judiciárias: O contempt of court. Revista de Processo nº. 102, abril/junho, 2001, pág. 109.

[9] HOLANDA, Fábio Campelo Conrado de. O acesso à justiça e a lealdade das partes. Fortaleza: RDS, 2011, p. 99.

[10] ANGLER, Anne Joyce. Litigância de má-fé no processo civil. São Paulo: Editora Rideel, 2005, p. 36.

[11] CAHALI, Yussef Said. Código Civil, Código de Processo Civil, Código Comercial, Legislação civil, processual civil e empresarial, Constituição Federal. 10ª ed., rev. ampl. e atual., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 21.

[12] HOLANDA, op. cit. p. 102.

[13] (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves. 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, pág. 131).

[14] HOLANDA, op. cit. p. 117.

[15] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. vol. 2. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 269.

[16] STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 87.

[17] DINAMARCO, op. cit., vol. 2, pág. 44.

[18] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil e legislação extravagante. 10ª ed. ver. atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 207.

[19] STOCO, op. cit., p. 41.

[20] BUZAID, op. cit., p. 47-92, p. 96.

[21] MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 412.

[22] HOLANDA, op. cit. p. 103.

[23] BUZAID, Alfredo. Processo e verdade no direito brasileiro. Revista de Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, nº47, p. 92-99, jul/set 1987, p. 96.

[24] LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Tradução e Notas Cândido Rangel Dinamarco. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, p. 166.

[25] HOLANDA, op. cit. p. 106.

[26] LOPES, João Batista. O juiz e a litigância de má-fé. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, v. 86, nº. 740, p. 133.

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* Rosangela Gazdovich é advogada do Escritório de Advocacia Claudio Manoel Alves e professora assistente no curso de graduação em Direito da PUC-SP, na área de Direito Processual Civil.