Surge uma luz no fim do túnel para a tributação do Comércio Eletrônico

O STF suspendeu em fevereiro último o Protocolo ICMS 21, assinado por 17 Unidades Federadas em abril de 2011, com o objetivo de estabelecer que, nas vendas interestaduais de produtos pela internet ou telemarketing, parte do ICMS seja devido ao Estado de destino, onde reside o consumidor final.

As Unidades signatárias firmaram acordo pois o faturamento anual do comércio eletrônico, no Brasil, passou de R$ 0,5 bilhão em 2001 para R$ 22,5 bilhões em 2012, um crescimento de aproximadamente 4.400% em 11 anos. Como a grande maioria das empresas de e-commerce é sediada na região Sudeste, os Estados menos desenvolvidos se veem demasiadamente prejudicados na repartição das receitas tributárias do imposto.

Baseadas nos dispositivos constitucionais que visam a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III do art. 3º, da CRFB/88), as Unidades Federadas do Norte, Nordeste e Centro-Oeste firmaram o Protocolo em causa, determinando que cabe ao Estado de destino a diferença entre as alíquotas interna e interestadual aplicáveis à operação.

O problema é que este acordo viola frontalmente dispositivo constitucional, o qual determina que, nestas operações, o recolhimento do imposto cabe integralmente ao Estado de origem da mercadoria, aplicando-se a respectiva alíquota interna (art. 155, §2º, VII, "b" da CRFB). Outrossim, o Protocolo ICMS 21/11 infringe outros direitos garantidos pela Constituição Brasileira, entre eles o previsto no art. 152, que veda o estabelecimento de diferenças tributárias entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino; o art. 150 V, que assegura a livre circulação de bens e pessoas; e o art. 170 IV, que determina a livre concorrência e livre iniciativa.

Ademais, ao contrário do que se esperava, o protocolo não soluciona os problemas eminentes da guerra fiscal e ainda acirra mais a competitividade entre as Unidades Federadas, já que os Estados do Sudeste, os maiores beneficiários por sediarem as empresas de e-commerce, são os mesmos que não aderiram ao acordo.

Há, sim, um grande desequilíbrio no pacto federativo relativo à distribuição de receitas, acentuando as desigualdades sociais e regionais, com grandes perdas para os Estados das regiões menos desenvolvidas. Mas isto não legitima os Estados mais pobres a promoverem reformas tributárias à margem da Constituição Federal.

O CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária já se mostrou disposto a resolver conflitos de interesse através da instituição de Convênios ICMS entre os entes federativos. Em 2000, por exemplo, um Convênio dividiu a base de cálculo do ICMS em 55% para o Estado de origem e 45% para o Estado de destino, na realização de vendas interestaduais de automóveis, realizadas direto da fábrica para o consumidor pela internet.

Sob essa ótica, os estados do Sul e Sudeste precisariam aceitar repartir o seu quinhão com os demais de forma voluntária, mas se a Constituição permite a extração integral do imposto por parte dos Estados de origem da mercadoria, o que levaria estes estados a abdicarem de parte desta receita?

Outra solução seria uma Emenda Constitucional que estabeleça, nas operações de bens e serviços à consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, a referida repartição. Neste sentido, inclusive, encontra-se em tramitação no Congresso Nacional a PEC 197/12, que modifica a respectiva sistemática de repartição de receitas, definindo a aplicação da alíquota interestadual nestas operações, cabendo ao Estado destinatário o valor da citada diferença de alíquota. Esta proposta já foi aprovada pelo Senado, estando, agora, em fase de apreciação pela Câmara de Deputados.

O fato é que agora o cenário parece ter mudado. Isto porque, os Secretários dos Estados aprovaram na última reunião do CONFAZ, realizada em 21 de março de 2014, a repartição do ICMS relativo às compras não presenciais realizadas para consumidores finais não contribuintes, entre os Estados produtores e consumidores.

Durante este encontro, os Secretários, inclusive os dos Estados que seriam mais prejudicados com a decisão, como São Paulo e Rio de Janeiro, aceitaram a proposta de distribuir o ICMS do comércio eletrônico, de forma gradual, a razão anual de 20% do imposto que caberia ao Estado de destino, ou seja, a diferença entre a respectiva alíquota interna e a interestadual. Em cinco anos, equipara-se, nestas operações, a repartição federativa de receita aplicável às operações ente contribuintes.

Neste sentido, diante do acordo firmado entre os Estados, esta posição será enviada ao relator da PEC 197/12, para que a sistemática transitória seja incluída na proposição em causa e, consequentemente, facilitada a aprovação da mesma.

Vamos aguardar os próximos capítulos.

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* Caio Nobre é advogado, especialista em direito tributário, tem atuação na área empresarial e tributária (consultoria, gestão e planejamento de tributos indiretos). Atualmente é Consultor Tributário na empresa A2M Consultoria.