As novas regras e incertezas da fruição do Ágio

A dedutibilidade do ágio para fins fiscais sempre foi alvo de debate entre os contribuintes e o fisco federal. Até no CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a matéria é controvertida e não há entendimento uníssono quanto à questão, o que causa insegurança ao empresariado e investidores internacionais.

A nova lei sobreveio para esclarecer alguns dogmas e o principal deles é a vedação para o uso de ágio interno (aquele resultante de operação entre empresas do mesmo grupo). Nesse sentido, a legislação determinou com clareza que o ágio apenas será dedutível quando a operação ocorrer entre "partes não dependentes".

Embora a lei seja omissa quanto à eventual aplicação retroativa, poder-se-ia concluir que a utilização de ágio interno oriunda de operações aperfeiçoadas no passado seria possível. Contudo, cumpre dizer que a maioria dos julgados do CARF com relação ao ágio interno, antes da promulgação desta lei, é desfavorável aos contribuintes.

Ademais, a legislação determinou que a dedutibilidade da despesa de ágio só será possível desde que o laudo que comprove a rentabilidade futura seja elaborado e protocolado tempestivamente, ou seja, antes da aquisição, e que os valores que compõem os saldos de ágio sejam identificáveis, devendo ser contabilizados em subcontas distintas.

Ressalte-se que referidas regras são obrigatórias para as participações societárias adquiridas após 31/12/13 para as empresas optantes pela nova sistemática fiscal contábil introduzida pela MP 627 ou após 31/12/14 para as empresas não optantes.

Outro ponto relevante é a omissão da nova lei com relação à dedutibilidade do ágio por expectativa de rentabilidade futura, quando o pagamento da fusão ou aquisição ocorrer por meio de permuta de ações ou quotas de participação societária.

Originalmente, a MP 627¹ vetava expressamente a dedutibilidade do ágio decorrente desta espécie de operação, entretanto, tal dispositivo foi suprido na conversão em lei. Fica a dúvida se houve falha no processo legislativo ou se o legislador realmente pretendeu validar o uso do ágio oriundo de troca de ações, eis que a ausência de vedação gera, em tese, permissividade.

Embora a nova legislação tenha esclarecido alguns pontos controvertidos na matéria, infelizmente o legislador pecou em perder a oportunidade de regrar de forma definitiva as inúmeras questões sobre o tema. Enquanto isto não ocorre, caberá aos contribuintes se atentarem para as novas regras e, caso autuados, não pouparem esforços para se defenderem na instável atmosfera entre os conselheiros do CARF, onde o entendimento pacífico sobre ágio está distante.

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1 Artigo 21, §1º, inciso III.

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* Andrew Laface Labatut é advogado do escritório Almeida Advogados.