terça-feira, 20 de abril de 2021

MIGALHAS DE PESO

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Breves considerações sobre fundamentação das decisões judiciais

Renan Macedo Ramos

Das consequências da diferença jurídica entre ato material e ato processual e a necessidade de fixação de prazo nas determinações de obrigação de fazer - Pragmatismo e teoria.

quarta-feira, 27 de agosto de 2014

RESUMO:

ESTE ARTIGO TEM POR OBJETIVO RESSALTAR ALGUNS PROBLEMAS E VÍCIOS ENFRENTADOS NAS DECISÕES JURÍDICAS PELOS OPERADORES DO DIREITO, ESPECIALMENTE, NO TOCANTE A FALTA DE INDICAÇÃO DE PRAZOS PARA O CUMPRIMENTO DOS PRAZOS DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER, DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E DA NECESSIDADE INARREDÁVEL DOS MAGISTRADOS DE DEMONSTRAREM QUE A TUTELA JURISDICIONAL PRESTADA PELOS MESMOS TEM NASCEDOURO NO DIREITO MATERIAL, FAZENDO-SE BREVE DISTINÇÃO ENTRE ATO MATERIAL E ATO PROCESSUAL, CONCLUINDO-SE PELA INEFICÁCIA IMEDIATA DE DECISÕES JUDICIAIS QUE DEIXAM DE OBSERVAR TAIS PONTOS.

INTRODUÇÃO:

Por mais desarrazoado e infortunado que pareça tal ato, se sabe, com relativa frequência, de decisões de determinação de cumprimento de obrigação de fazer sem prazo fixado, ou ainda concessão de medidas de urgência sem demonstração do preenchimento dos requisitos para tanto, na contramão da legislação processual e especialmente no que dispõe o artigo 273, § 1º, do Código de Processo Civil. Há casos, ainda, por exemplo, em que o magistrado, quando provocado a sanar a referida omissão por intermédio de embargos de declaração, ou seja, integrar a decisão embargada com o prazo para cumprimento da obrigação de fazer, à revelia dos axiomas processuais, invoca o artigo 185 do Código de Processo Civil, para justificar-se de que o prazo para cumprimento da obrigação de fazer lato sensu é de 5 (cinco) dias, e considera já estar o devedor em mora, entendendo pela aplicação das sanções cabíveis, entre estas, aplicação de astreintes, quanto tal espécie de prestação é concedida de forma precária, por intermédio de cognição sumária, situação esta caótica que será objeto central do presente trabalho.

Como dissemos, tal determinação se dá à revelia de axiomas basilares do direito processual, violando frontalmente uma interpretação teleológica do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, entre outros direitos, garantias e princípios constantes na "Lei Maior", como veremos. A justa fundamentação das decisões judiciais está intimamente ligada ao exercício da cidadania e por via reflexa e, talvez até direta, ligado à ampla defesa e a legitimação das decisões judiciais, o que conduz a necessidade inarredável de aplicação da hermenêutica constitucional ao processo brasileiro, face à normatividade da Constituição Federal.

Neste passo, assim com o amplo acesso a informação é ferramenta indelével do Estado Democrático de Direito, o direito a "justa fundamentação" é garantia da ampla defesa (pois não é possível se defender do desconhecido, primeiramente), do contraditório (especialmente no tocante a ciência das decisões e oportunidade de manifestação), nos levando a pensar acerca da efetividade imediata das decisões que se baseiam em mera fundamentação sucinta, espécie de motivação das decisões admitidas pela jurisprudência de forma uníssona.

Sendo assim, este trabalho aduzirá problemas enfrentados acerca das malfadadas decisões com fundamentação sucinta, ou ainda acerca de outras que detém fundamentação teratológica, neste aspecto aqueles que deixam de observar a diferença de ato material e ato processual, isto fundado em novel princípio constitucional processual, qual seja, o princípio da cooperação, concluindo-se com as consequências decorrentes desta problemática.

DESENVOLVIMENTO

DA "JUSTA FUNDAMENTAÇÃO OBJETIVA"

Consoante dito acima tratar de processo civil como um ramo do direito paralelo aos valores emanados da Constituição, bem como do Direito Material é hoje pecado inaceitável de qualquer operador do Direito, assim, conforme dito acima, de rigor, além da observância pelos Magistrados acerca de tais espécies de Direitos, de rigor a exposição de tais fundamentos na motivação das decisões, em observância, principalmente, à cidadania, a dignidade da pessoal humana, à democracia, ampla defesa, assertivas estas que encontram guarida também no Estado Fraternal pretendido da Lei Maior Brasileira.

Conforme ressalta novel doutrina acerca do "neoconstitucionalismo e do neoprocessualismo (CAMBI, 2009)" ao tratar do tema informação e cidadania:

"O povo, suficiente e corretamente informado, tem melhores condições de exercer seu papel de cidadão. O desenvolvimento de uma cidadania ativa e solidária torna possível o controle social do exercício do poder público.
[...]
A autonomia política, apoiada na teoria do discurso, defende que a produção de um direito legítimo implica a mobilização das liberdades comunicativas dos cidadãos, a qual teria aspectos cognitivos e motivacionais. As liberdades comunicativas, sob o aspecto cognitivo, permitem a formação racional da opinião e da vontade: o fluxo livre de temas e contribuições, informações e argumentos devem fundamentar a suposição de racionalidade para resultados obtidos conforme o procedimento correto".

Por primeiro sobreleva ressaltar que a decisão deve ser não apenas formalmente e aparentemente fundamentada, devendo tal motivação ser suficiente ao exercício razoável dos direitos subjetivos dos jurisdicionados, com especial atenção ao que dispõe as normas de direitos materiais, pois sobre elas repousa a prestação jurisdicional (Ada Pellegrini, 2008):

"Em virtude da natureza constitucional do contraditório, deve ele ser observado não apenas formalmente, mas, sobretudo, pelo aspecto substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que não o respeitem. (Ibidem, p. 63)".

Isto, inclusive vem gerando uma readequação da expressão "motivação das decisões", o que, inclusive levou o Superior Tribunal de Justiça a inadmitir a decisão judicial fundada na técnica de julgamento per relationem, quando o decisium não tem premissas e conclusões próprias minimamente (mesmo que reproduzidas), em suma:

PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SIMPLES MENÇÃO A PEÇAS DO PROCESSO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça admite que decisões judiciais adotem manifestações exaradas no processo em outras peças, desde que haja um mínimo de fundamento, com transcrição de trechos das peças às quais há indicação (per relationem). 2. No presente caso, a decisão tida como não fundamentada foi proferida nos seguintes termos (fls. 12):"Indefiro o pedido de indisponibilidade dos bens do réu, bem como o seqüestro de bens e valores dos seus representantes, dada a juntada pelo Requerido dos documentos de fls. 336-579, que elidem a existência do fumus boni juris e periculum in mora necessários para a medida cautelar constritiva postulada". 3. A simples remissão empreendida pelo Juiz a quo na decisão agravada a mais de duas centenas de documentos não permite aferir quais foram as razões ou fundamentos incorporados à sua decisão para indeferir a indisponibilidade dos bens do réu, bem como o seqüestro de bens e valores dos seus representantes, exsurgindo, daí, a nulidade do julgado. 4. Recurso especial provido.
(STJ - REsp: 1399997 AM 2013/0282342-4, Re. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, DJe 24/10/2013 - Grifos nossos).

Neste diapasão, ainda por mais comezinha que a problemática pareça, comumente é objeto de vultosas discussões doutrinárias e jurisprudências situações análogas, conforme exemplificação de tema correlato (decisões judiciais com vícios de grande monta) exposta pela doutrina especializada, à ineficácia dos julgados que deixam de transparecer de forma séria, objetiva e inequivocamente elementos e requisitos das tutelas fornecidas (TALAMINI, acessado em 20/8/14, às 10h53min):

"A hipótese pode parecer meramente acadêmica, mas é verificável na prática com até mais freqüência do que se supõe. Cito dois exemplos extraídos de minha experiência profissional: (a) em um conflito societário, uma das partes pediu medida cautelar que lhe assegurasse o exercício do direito de voto derivado de um grupo de ações. A decisão dada em resposta era incompreensível. Era impossível até mesmo definir se a liminar havia sido concedida ou não - e isso foi reconhecido por ambas as partes, que pleitearam o esclarecimento da decisão; (b) em disputa sobre propriedade industrial, deu-se genericamente "parcial provimento" a um agravo contradecisão que havia indeferido pedido de tutela antecipada para proibir uma empresa de permanecer utilizando determinada embalagem em seus produtos. No entanto, a adoção da medida envolvia uma série de alternativas discutidas por ambas as partes - de modo que não era possível definir quais delas haviam sido acolhidas no "parcial provimento".
Contudo, nesses casos, a impossibilidade de desde logo efetivar a decisão deriva não de um efeito suspensivo dos embargos - inexistente, reitere-se - mas da própria deficiência da decisão. Tanto é assim que, mesmo não se interpondo embargos, decisões com o defeito ora indicado permanecerão sendo inexequíveis inclusive depois do decurso do prazo para embargar."

De grande pertinência a ponderação sobredita, haja vista que não se pode cogitar à efetividade de tutela sem justa fundamentação, ou em outras palavras, em motivação e mandamento suficientes a garantir autoridade à ordem direcionada às partes. Não pode existir cumprimento imediato de decisão ininteligível, ou sem fundamentação suficiente, ou ainda aplicar multa cominatória sem prazo razoável em respeito aos princípios constitucionais da segurança jurídica, do próprio devido processo legal, da ampla defesa e da proporcionalidade.

Ousa-se dizer que o que garante exigibilidade e legitimidade (no sentido constitucionalista da palavra) a decisão judicial é a observância da lei, ou minimamente aos valores, princípios e garantias positivados no ordenamento jurídico pátrio e não a origem (Poder Judiciário), razão pela qual deixando de demonstrar o decisium judicial sua proveniência legal, inexigível será o julgado. Ressalta o Ilustre doutrinador Lênio Streck, no artigo APLICAR A "LETRA DA LEI" É UMA ATITUDE POSITIVISTA?" (disponível em www.univali.br/periodicos, acessado em 10/1/2014) que "(...) não devemos confundir "alhos" com "bugalhos". Obedecer "à risca o texto da lei" democraticamente construído (já superada a questão da distinção entre direito e moral) não tem nada a ver com a "exegese" à moda antiga (positivismo primitivo)".

Doutos Operadores do Direito, a decisão judicial que não observa o direito material, ou não o demonstra fazê-lo, corretamente e de maneira completa não é instrumento de pacificação social, mas de opressão do povo!

Ora, não haveria segurança jurídica em exigir o cumprimento de ordem judicial de imediato sobre o império da dúvida séria e objetiva, ou ainda penalizar o jurisdicionado que eivado de boa-fé processual detém dúvida quanto à exigibilidade, extensão e prazo da obrigação emanada de determinada ordem judicial, até por inexistir voluntariedade no descumprimento da malfadada decisium aludida, ou previsibilidade de incidência de ato punitivo. Neste passo, lembra a doutrina basilar (Humberto., 2014):

"Um meio é proporcional quando o valor da promoção do fim não for proporcional ao desvalor da restrição dos direitos fundamentais. Para analisá-lo é preciso comparar o grau de intensidade da promoção do fim com o grau de intensidade da restrição dos direitos fundamentais. O meio será desproporcional se a importância do fim não justificar a intensidade dos direitos fundamentais."

Nem se cogita que a "processualização dos litígios" e a problemática da tardia prestação jurisdicional sirva de muleta a prestação jurisdicional ativista, a qual deixa de observar a completude das normas positivadas. A processualização do direito material evidentemente não desvirtua a natureza jurídicas dos bens jurídicos tutelados no processo. Sinalizar o julgar as penalidades e momento em que podem incidir as partes está em consonância, também, com o princípio da cooperação encabeçado no país com maior força pelo Professor Fredie Didier:

"O modelo cooperativo parece ser o mais adequado para uma democracia. Dierle José Coelho Nunes, que fala em modelo comparticipativo de processo como técnica de um processo civil democrático em conformidade com a construção, afirma que a comunidade de trabalho deve ser revista em perspectiva policêntrica e coparticipativa, afastando qualquer protagonismo e se estruturando a partir do modelo constitucional de processo.
Disso surgem deveres de conduta tanto para as partes como para o órgão jurisdicional, que assume uma 'dupla posição' 'mostra-se paritário na condução do processo, no diálogo processual', e 'assimétrico' no momento da decisão; não conduz o processo, no diálogo processo ignorando ou minimizando o papel das partes na 'divisão do trabalho', mas, sim, em uma posição paritária, com diálogo e equilíbrio.
[...]
Eis o modelo de direito processual adequado à cláusula do devido processo legal e ao regime democrático.
Mas é preciso compreender qual a eficácia normativa deste princípio.
Os deveres de cooperação podem ser divididos em deveres de esclarecimento, lealdade e proteção."

Neste passo, precisa-se separar o instrumento de seu objeto, porém, este não existirá sem aquele, tendo ambos relação de interdependência e dependência pujante com os valores, preceitos e princípios insculpidos no Direito Constitucional, tal qual o direito à cidadania, à ampla defesa, à fraternidade e proporcionalidade.

DA NECESSIDADE DE SEPARAÇÃO CONCEITUAL ENTRE ATO MATERIAL E ATO PROCESSUAL NAS DECISÕES JUDICIAIS

Assim como as decisões que detém fundamentação formal, ou seja, violando o direito à cidadania entre outros acima, entre outros preceitos fundamentais, grifa-se que é corriqueiro na análise jurisprudencial equívocos perpetrados pelos Tribunais, data venia, entre ato material e ato processual, o que de igual forma retira da decisão exigibilidade direta.

Exemplificando a questão, se tem que, de plano, evidentemente, descabe se falar em prazo geral para cumprimento de obrigação de fazer, independentemente se concedida por cognição sumária ou exauriente, pois este ônus é material e não se confunde com o ato processual disciplinado pelo artigo 185, do Codex Instrumental, contendo aquela espécie de prestação tratamento jurídico e legal próprio, conforme dispõe o artigo 461, do Código de Processo Civil que disciplina tal espécie obrigacional, dispositivo este que deveria nortear qualquer obrigação de fazer pura, ou propriamente dita.

Nota-se que no artigo 461, § 4º, do Código de Processo Civil, o legislador dispôs que:

"Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
[...]
§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito."
(Grifos nossos).

Desde já, está patente o desencontro das decisões judiciais, data venia, que se equivocam ao tratar ato material como ato processual, criando um verdadeiro "transformer's" normativo, principalmente no caso em tela, não raras às vezes perpetrado no cotidiano forense, de se aplicar o prazo geral legal dos atos processuais em casos de obrigação de fazer, por expressa determinação legal em sentido contrário, como visto acima.

Sendo assim, também, além de violação patente a ordem infraconstitucional, agir da forma sobredita tira legitimidade a decisão judicial. É notório, que deixando de se observar os requisitos e elementos necessários de cada ordem judicial, direito material, ou direito instrumental, tal mandamento padecerá de eficácia imediata, não podendo gerar direitos, ônus e obrigações às partes, por óbvio.

Tudo isso posto, voltando à problemática central, ainda, certamente, o que fixa a incompatibilidade do artigo 185, do Código de Processo Civil, com os prazos para cumprimento de obrigação de fazer é o raciocínio jurídico lógico de que tais espécies de prestações não estão sujeitos à preclusão, mas sim a prescrição, não há interrupção de prazo no caso de oposição de embargos de declaração (pois não são prazos processuais) e não se sujeitam as limitações territoriais e temporais descritas no Título V, Capítulo I, do Código de Processo Civil (artigo 154 a 161), características não incidentes aos direitos substanciais próprias das normas garantidoras.

Exemplifiquemos a não inserção da obrigação de fazer como ato processual:

O Magistrado em ação de obrigação de fazer concede antecipação de tutela para que o Banco A, retire o Consumidor B do rol de devedores do SPC/SERASA no prazo de 5 (cinco dias), sob pena de astreintes diária no valor de R$ 10.000,00, começando tal prazo judicial a fluir no dia 11/8/14, tendo termo final em 15/8/14.

O Banco A, retira o nome do consumidor B do rol de inadimplentes SPC/SERASA, no dia 12/8/14, ou seja, antes da incidência da astreintes, sem, contudo, comprovar este ato no processo de origem.

Dois anos depois o consumidor B, vem, executar R$ 3.630.000,00 (três milhões, seiscentos e trinta mil reais), tendo o Banco B, apresentando irresignação fundado na inexistência de inexigibilidade do débito executado, ante o cumprimento tempestivo da obrigação de fazer em comento.

Neste caso, obviamente, deve o Magistrado julgador, decidir pela inexigibilidade do débito, pois a incidência de astreintes recai sobre o ato material e não o ato processual, não se justificando pensar de forma diversa, sob pena de desvirtuar a função social da multa cominatória.

Inequívoco que a obrigação de fazer pura é ato material e não processual, não se podendo criar construir um instituto Frankenstein, data extreme venia, razão pela qual não pode o magistrado aplicar regras próprias de atos processuais a tal espécie obrigacional.

Neste diapasão, nula completamente a decisão que determina o cumprimento de obrigação de fazer sem fixar-lhe prazo, ou mesmo que deixe de se ater a outros requisitos e elementos de direitos materiais inerentes a espécie de tutela, por deixar de conter requisito essencial ao ato, qual seja, a fixação de prazo para cumprimento de "liminar" de obrigação de fazer, nos termos do artigo 461, § 4º, do Código sobredito e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, afrontando de igual forma o Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana entre outros elementos jurídicos.

DA CONCLUSÃO

A confusão jurídica sobredita, entre a confusão de ato material e ato processual é apenas um dos múltiplos exemplos de violação da "justa fundamentação" defendida por este trabalho, o que pode acontecer tanto no aspecto da fundamentação fundamentada para se esquivar da nulidade, como no caso em que a decisão judicial deixa de ter coerência com o Direito Material.

Por este prisma, levando-se em conta os valores constitucionais e constitucionais processuais, evidentemente, não se pode admitir que o jurisdicionado seja onerado com tal espécie de decisão judicial, evitando com isso a arbitrariedade tão rechaçada pelo Estado Democrático de Direito.

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FONTES:

Ada Pellegrini, C. R. (2008). "Teoria Geral do Processo". 24. ed. p.63. São Paulo: Malheiros.
CAMBI, E. (2009). "Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. - , 2009, p. 188. São Paulo:: Editora Revista dos Tribunais.
Humberto., Á. (2014). Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Ed. 15,. São Paulo: Malheiros.
TALAMINI, E. ( acessado em 20/8/14, às 10h53min). Artigo "embargos de declaração: efeitos", disponível em
https://www.academia.edu.

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* Renan Macedo Ramos é estudante de Direito e estagiário do escritório JBM Advogados.

Atualizado em: 26/8/2014 13:58

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