A (suposta) vinculação ao precedente da execução provisória da pena privativa de liberdade em face do novo CPC

Se até então os tribunais pátrios vinham, de forma mais ou menos contínua, recrudescendo sensível e significativamente sua interpretação em matéria penal e processual penal, tangenciando a legalidade para encaixar ponderações entre interesses público e privado que sempre excluíram o âmbito de proteção deste, a decisão da Corte Suprema rompeu com o modelo e bateu de frente com o texto constitucional, fulminando sem pudores significantes e significados para restringir o alcance da garantia individual da presunção de inocência, que é o pedra angular das democracias constitucionais.

Muito já se escreveu sobre esse retrocesso (qualitativo e temporal¹) na jurisprudência pretoriana, no entanto, e o objetivo deste breve artigo não é seguir por esse caminho, mas avaliar o impacto (ou um possível impacto) do precedente em face do novo CPC, que entrou em vigor em 18/3/16.

Fator de especial preocupação é que, dentre as muitas inovações, o diploma processual civil de 2015 trouxe a obrigação aos tribunais pátrios de uniformização, integralidade, coerência e estabilidade de sua própria jurisprudência (art. 926, NCPC), não sendo considerada fundamentada a decisão judicial que se afastar do enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente "sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento" (art. 489, § 1º, VI, NCPC).

Há quem entenda, por exemplo, que "[h]avendo precedente sobre a questão posta em julgamento, nos termos do art. 521 do NCPC, ao juiz não se dá opção para escolher outro parâmetro de apreciação do Direito. Somente lhe será lícito recorrer à lei ou ao arcabouço principiológicos para valorar os fatos na ausência de precedentes. Pode até utilizar de tais espécies normativas para construir a fundamentação do ato decisório, mas jamais poderá renegar o precedente que contemple julgamento de caso idêntico ou similar. Essa obrigatoriedade, essa força normativa cogencial encontra a sua racionalidade no fato de que cabe ao STJ interpretar a legislação infraconstitucional e ao STF dar a última palavra sobre as controvérsias constitucionais. Assim, por mais que o julgador tenha outra compreensão da matéria sub judice, a contrariedade só terá o condão de protelar o processo por meio de sucessivos recursos e, consequentemente, de adiar a resolução da controvérsia" (DONIZETTI, sem data, p. 9).

E, considerando que a matéria de fato estará sempre afastada da discussão dos tribunais superiores, por incidência da súmula 7 do STJ e da própria natureza da jurisdição extraordinária, dificilmente surgirá oportunidade para que se distingua o HC 126.292/SP de demais casos com réus condenados em segunda instância.

Como se sabe, naquela oportunidade a decisão foi tomada pelo plenário da Corte Suprema, por 7 votos a 4, vencidos os ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, de sorte que incidiria na hipótese a vinculação obrigatória ao precedente, nos termos do inciso V do artigo 927 do novo CPC. Decorreria, portanto, do referido dispositivo legal uma "vinculação interna dos membros e órgãos fracionários de um tribunal aos precedentes oriundos do plenário ou órgão especial daquela mesma Corte" e, ainda, uma "vinculação externa dos demais órgãos de instância inferior (juízos e tribunais) aos precedentes do plenário ou órgão especial do tribunal a que estiverem submetidos" (DIDIER JR.; DE OLIVEIRA; SARNO BRAGA, 2015, p. 466). Ou seja, por se tratar do Plenário da Corte Suprema brasileira, todos os tribunais pátrios estariam legalmente vinculados ao precedente julgado em 17/2/16.

A consequência desse raciocínio, porém, é absolutamente pernóstica e contrária aos mais basilares princípios jurídicos do Estado de Direito. Enveredar por esse caminho seria concluir que, naquela tarde negra, na qual negou sua própria história ao rasgar a Constituição que se obrigou a defender, o Supremo Tribunal Federal, ao fazê-lo no ocaso do Código de Processo Civil de 1973 e durante a vacatio legis de um diploma processual com inspiração no common law e no respeito ao precedente, limitou-nos à constante releitura autoritária de nossa própria Carta Política.

E nem mesmo o legislador, por meio de emenda constitucional, poderia trazer uma esperança concreta de superação desses reflexos deletérios, pois a garantia da presunção de inocência até o trânsito em julgado é de solar clareza interpretativa, não restando nenhuma segurança de que a Corte que hoje julga à revelia do texto magno a ele se submeteria no futuro, ante uma nova redação, tão ou mais evidente do que a atual. Nesse sentido, parece mais pertinente do que nunca a teoria do processo como situação jurídica e a reflexão de James Goldschmidt, muito bem destacada por Aury Lopes Jr. e Pablo Rodrigo Alflen da Silva (sem data, p. 49), acerca dos direitos e garantias individuais travestidos de meras expectativas (muitas vezes frustradas) de reconhecimento pelo Poder Judiciário².

Mas é importante vincar, ainda assim, que esse entendimento de vinculação ao quanto decidido no HC 126.292/SP pelo Supremo Tribunal Federal vai de encontro ao Estado de Direito e à própria teoria das fontes, não apenas porque mecanismos de fechamento argumentativo são contrários ao espírito democrático (FREITAS CÂMARA, 2016), mas também porque, sob o pretexto de submissão à lei processual civil - aplicada por analogia ao processo penal naquilo que sua própria lei de regência não dispõe de modo diverso -, ignorar-se-ia a Constituição da República (cujo art. 5º, LVII, continua em vigência, apesar de tudo) e também o CPP, que repisa a impossibilidade de pena de prisão antes do trânsito em julgado da decisão condenatória (art. 283, CPP).

Certo é que, como bem adverte Tiago Bitencourt de David (2015), o novo CPC fala em observação ao precedente e "[o]bservar não implica necessariamente em ver-se compelido a seguir, a aderir, a seguir o mesmo rumo. Observar significa ter em vista, levar em conta, ainda que para divergir." No entanto, não é menos certo que alguns tribunais já vinham adotando o entendimento ratificado pelo STF no HC 126.292/SP - tanto assim, evidentemente, que o mandamus precisou ser impetrado ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que determinou a prisão do réu de ofício, como nos conta Lenio Luiz Streck (2016), e, diante do indeferimento da liminar, ao Supremo Tribunal Federal -, de sorte que, para aqueles que comemoraram a nova orientação, o diploma processual civil trouxe um ferramental teórico importante (conquanto equivocado) para a manutenção de um precedente que não se sustenta por seus próprios fundamentos.

O retrocesso jurisprudencial sinalizado pelo STF, destarte, abriu uma ferida que ainda não parou de sangrar. Trata-se, com efeito, da maior mutilação de uma garantia individual de nossa história recente. Ainda estamos sangrando. E só quando - e se - estancarmos o sangue e a ferida for fechada é que as cicatrizes ficarão evidentes. Para sempre.

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1 A decisão no HC 126.292/SP repristina a interpretação anterior ao HC 84.078, de fevereiro de 2009, quando se entendeu incabível a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

2 Nas palavras de James Goldschmidt: "quando a guerra estoura, tudo se encontra na ponta da espada; os direitos mais intangíveis se convertem em expectativas, possibilidades e obrigações, e todo direito pode se aniquilar como consequência de não ter aproveitado uma ocasião ou descuidado de uma obrigação; como, pelo contrário, a guerra pode proporcionar ao vencedor o desfrute de um direito que não lhe corresponde" (sem data, p. 49 apud LOPES JR.; DA ROSA, sem data).

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Bibliografia

DONIZETTI, Elpídio. A força dos precedentes no Novo Código de Processo Civil. Disponível aqui. Último acesso em 18.08.2016.

DIDIER JR., Fredie; SARNO BRAGA, Paula e DE OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de Direito Processual Civil, v. 2: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 10ª ed., 2015.

BITENCOURT DE DAVID, Tiago. Novo CPC não obriga juízes a se vincularem a entendimentos de STF e STJ. Consultor Jurídico, 2015. Disponível aqui. Último acesso em 11.04.2016.

LOPES JR., Aury; DA SILVA, Pablo Rodrigo Alflen. A incompreendida concepção do processo como "situação jurídica": vida e obra de James Goldschmidt. Revista Eletrônica Acadêmica de Direito. Law E-journal: Panóptica. Disponível aqui. Último acesso em 11.04.2016.

FREITAS CÂMARA, Alexandre. Novo CPC reformado permite superação de decisões vinculantes. Consultor Jurídico, 2016. Disponível aqui. Último acesso em 11.04.2016

STRECK, Lenio Luiz. O estranho caso que fez o STF sacrificar a presunção de inocência. Consultor Jurídico, 2016. Disponível aqui. Último acesso em 18.08.2016.

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*Theodoro Balducci de Oliveira, especialista em Direito Penal Econômico pela Fundação Getulio Vargas - FGV (GVlaw) de São Paulo/SP. Pós-graduado em Direito Penal Econômico pela Fundação Getulio Vargas do Rio de Janeiro e pós-graduado em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra em parceria com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). Advogado criminalista, sócio da Balducci Sociedade de Advogados.

*Guilherme Roberto Guerra é bacharel em direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado tributarista na EY.