domingo, 7 de março de 2021

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O trade dress como forma de expressão na economia de livre concorrência

Nathalia Nunes

O conjunto-imagem é uma importante ferramenta para o empresário, pois é uma forma de se destacar em relação à concorrência. Assim, sua normatização geraria uma segurança jurídica ainda maior para os empresários.

terça-feira, 30 de agosto de 2016

Na área da Propriedade Intelectual, por se tratar de uma área do Direito Empresarial com muitos institutos advindos de acordos e tratados internacionais, muitos conceitos ainda são recém estudados por nossa doutrina.

O conceito do trade dress (ou conjunto imagem, em tradução literal) é um destes, não só por ser de fato um elemento de estudo relativamente novo, mas também por não ter sido abarcado pela legislação que trata da matéria (
lei 9.279/96). Ainda assim, alguns doutrinadores o vem estudando com maestria e, em consequência, os nossos tribunais já vêm utilizando a sua aplicação como uma forma de proteção aos interesses dos empresários - em uma clara aplicação da matéria advindo dos interesses da sociedade.

O trade dress é originário dos Estados Unidos da América, podendo ser conceituado como "um conjunto de características que determinam a identidade visual de certo produto, serviço ou estabelecimento"1, como, por exemplo, um conjunto de cores, de elementos distintivos ou alguma embalagem diferenciada que remeta à algum produto ou serviço específico.

Não se trata de uma marca, mas sim da "roupagem externa", do "conjunto-imagem" ou da "apresentação visual" de produtos, estabelecimentos e serviços, criados por profissionais do marketing para diferenciá-los da concorrência, chamando a atenção do consumidor, a fim de criar uma relação de identidade.

Nesta seara, o conjunto-imagem se coloca como uma importante ferramenta publicitária e econômica para o empresário, pois é uma forma de se destacar em relação à concorrência e, em um mercado cada vez mais exigente, a inovação e o caráter singelo de um produto ou serviço são fatores que se impõem, sendo, então, o trade dress como um grande aliado na busca da desejada distintividade perante o mercado.

A Lei de Propriedade Industrial, a qual dispõe das normas sobre o registro de marcas e a concessão de patentes e desenhos industriais, não contemplou o trade dress, como ocorre nos Estados Unidos, não sendo considerada a possibilidade de seu registro. Apesar disso, os tribunais já vêm acolhendo as teses dos advogados que ajuízam ações de concorrência desleal com base na imitação de conjuntos-imagens, pautando-se no art. 209 da LPI.

No Brasil, o caso emblemático, considerado o marco das decisões favoráveis à repressão dos atos de imitação de trade dress, foi o caso conhecido como "Victoria's Secret X Monange Dream Fashion Tour"2, no qual a autoridade julgadora julgou o pedido autoral procedente e condenou a parte ré ao pagamento de R$ 100.000,00 a título de indenização por concorrência parasitária.

A empresa ré, à época, realizava uma série de eventos pelo Brasil, no formato de desfiles com modelos vestidas com asas de anjos, similar ao evento mundialmente conhecido da Victoria's Secret. Assim, o TJ/RJ entendeu que a ré realizava concorrência parasitária por utilizar os mesmos sinais distintivos que a autora em seu evento, gerando confusão entre os consumidores e prejuízos econômicos.

Neste cenário, foi visto pelos aplicadores do Direito, ainda que não tenha norma expressa, a necessidade de proteção às invenções simbólicas e as novas formas de identificação de um produto ou serviço, já que, com o avanço das técnicas de marketing, é um importante instituto e sua proteção faz-se necessária. Assim, em uma economia pautada pela livre concorrência, onde o Estado atua minimamente e são muitas as possibilidades leais de concorrer em seu ramo mercadológico, a proteção ao conjunto-imagem foi entendida como crucial.

Assim, ocorre a imitação ao trade dress quando o infrator, de maneira sutil, reproduz uma série de características que são essenciais para o reconhecimento daquele estabelecimento, daquele produto ou serviço oferecido, como, por exemplo, a reprodução de uma fachada original, com cores que remetem à um específico local, a reprodução de uma embalagem tridimensional ou até mesmo o modus operandi de uma prestação de serviço.

A sua proteção se mostrou importante para evitar, além dos prejuízos econômicos, a associação indevida pelo consumidor com a imitação dos conjuntos-imagens, o que pode levar ao desvio de clientela, o que, sim, é vedado pelo nosso ordenamento, conforme art. 195 da LPI, o qual tipifica tal conduta como crime. Além disso, também se utiliza o art. 209 da mesma lei, neste caso com o intuito de garantir ao prejudicado o ressarcimento no âmbito civil, com perdas e danos por causa da violação de direitos de Propriedade Industrial.

Ressalta-se que, para que a ação seja julgada procedente e os atos de reprodução do conjunto-imagem do autor sejam reprimidos, é importante que o julgador, ao analisar o caso concreto, perceba que dois requisitos estejam presentes: a distintividade do conjunto-imagem, ou seja, que não seja um conjunto de elementos meramente trivial, o que comprova a originalidade do que está sendo pleiteado, e a possibilidade real de geração de prejuízos de desvio de clientela através da confusão ao consumidor.

Desta forma, ainda que não haja referência expressa e direta na legislação específica, após estudos doutrinários, foram encontrados critérios objetivos e subjetivos de cumprimento dos requisitos que configuram a violação ao trade dress para que fosse mais fácil o reconhecimento do ato desleal, ante o reconhecimento da importância dos novos meios de marketing como forma de expressão na nossa economia.

Compreendida a importância dos sinais distintivos, entendo, em suma, ser latente a necessidade de positivação do conjunto-imagem, ainda que os procedentes judiciais já sejam um marco positivo, eis que a normatização geraria uma segurança jurídica ainda maior para os empresários, e, consequentemente, seria uma forma ainda mais eficaz de proteger o consumidor de eventuais confusões.

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1 DANIEL, Denis Allan. Litígios contendo conjunto-imagem ("trade-dress") no Brasil. Disponível em:
<
https://www.daniel.adv.br/port/articlespublications/denisdaniel/trade_dress.pdf>. Acesso em: 07 fev.
2016.

2 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação nº 0121544-64.2011.8.19.0001. 6ª Câmara Cível. Rel.: Des. Pedro Freire Raguenet. Jul.: 12/11/2012.


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*Nathalia Nunes é advogada associada do escritório Almeida Guilherme Advogados Associados no Rio de Janeiro.

Atualizado em: 30/8/2016 08:14

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