Da aplicabilidade da lei de improbidade aos instrumentos de cooperação com o Poder Público

Diante da preocupação com a honestidade no trato com o erário e a coisa pública, busca-se uma reflexão desse propósito em vista da ausência de submissão das organizações sociais ao regime jurídico público.

A CF reparte a atividade de sua prestação entre o Estado e os particulares, de sorte que, ao lado das atividades consideradas como serviço público e de exploração econômica, existem ações, serviços de relevância pública, que atendem a interesses coletivos e que estão presentes em atividades privadas de interesse público.

A qualificação como agente público, para os efeitos da lei de improbidade, deriva apenas do exercício, a qualquer título, de qualquer atividade nas entidades elencadas no artigo 1º, abrangendo as entidades da Administração direta e indireta e, ainda, as entidades de qualquer natureza criadas ou custeadas total ou parcialmente por recursos públicos, bem como as beneficiárias de subvenção, benefício ou incentivo.

Verifica-se que o sujeito ativo do ato de improbidade é, fundamentalmente, o agente público qualificado nos termos do artigo 2º da lei 8.429/92. Ao lado dele, entretanto, poderão figurar particulares sem qualquer vínculo com entidades públicas ou assemelhadas, quando colaboradores ou beneficiários dos atos de improbidade, conforme artigo 3º.

No entanto, a simples qualificação concedida pelo Poder Público às entidades sem fins lucrativos, criadas por particulares com supedâneo no artigo 5º, incisos XVII e XVIII da CF não tem o condão de trazê-las para o aparato estatal e, por conseguinte, impingir-lhes à subsunção às normas aplicáveis à Administração Pública direta ou indireta. O mesmo se dá em relação às OSCIP, às entidades de utilidade pública.

O fato de eventualmente receberem do Estado, a título de fomento, recursos e bens não enseja a submissão das organizações sociais ao regime jurídico de direito público, mas apenas a observância a critérios mais rigorosos de controle e fiscalização com relação as suas operações.

A teor do parágrafo único do artigo 70 da CF, deverá prestar contas qualquer pessoa física que utilize, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos. Logo, a esse comando também se submetem as organizações sociais.

Os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, notadamente os da legalidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade e publicidade também são aplicáveis aos instrumentos de cooperação (contrato de gestão e parceria) com o Poder Público.

A atividade de fomento não é mera liberalidade e sim instrumento de realização do interesse público, de modo que, se no decorrer de suas execuções houver a constatação de ato tipificado como ímprobo, o sujeito será considerado agente público e, nesta condição, não haverá como se esquivar da incidência da lei 8.429/92.
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*Rosana Favaro é advogada do escritório Pires & Gonçalves - Advogados Associados.