A LC 157/16, a reforma do ISSQN e o bom senso sobre o ICMS
Ao escrever sobre direito à privacidade na prestação de serviços de "computação em nuvem", para o Georgetown Law Journal, William J. Robinson diz o que parece obvio: "a lei não consegue acompanhar o ritmo da mudança na rede de computadores.
segunda-feira, 16 de janeiro de 2017
Atualizado às 12:35
Ao escrever sobre direito à privacidade na prestação de serviços de "computação em nuvem", para o Georgetown Law Journal, William J. Robinson diz o que parece obvio: "a lei não consegue acompanhar o ritmo da mudança na rede de computadores. No momento em que a legislação e os tribunais descobrem uma forma de lidar com um novo produto ou serviço, a tecnologia já terá progredido".
Mesmo diante dessa constatação, a legislação e a jurisprudência devem ao menos tentar se atualizar. E tal necessidade se acentua ainda mais, se o cenário em que se vive é o do complicadíssimo sistema tributário brasileiro.
Pode-se pressupor que esse tenha sido justamente o objetivo da LC 157/16, publicada no último dia útil de 2016 e já considerada por muitos como reforma do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ("ISSQN"), quando inclui na Lista de Serviços sujeitos à incidência do ISSQN diversas novas atividades, criadas em decorrência da evolução tecnológica. Vale destacar brevemente algumas dessas atividades, a polêmica na qual estavam inseridas e a contribuição oferecida pela LC 157/16.
Nos termos da nova legislação, passa a haver previsão de tributação pelo ISSQN das atividades de "armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos, sistemas de informação, entre outros formatos". Essa previsão pode contribuir para solucionar uma discussão, juridicamente muito consistente em favor dos contribuintes, mas que vinha gerando problemas e autuações fiscais, principalmente no Estado de SP.
Isso porque o Estado vinha considerando a atividade de hospedagem de dados como serviço de comunicação, tributável pelo Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS"). Por mais que fosse evidente que a atividade nesse caso é a hospedagem (e não a comunicação), que a hospedagem de dados não se confunde com disponibilizar meios para a sua transmissão/comunicação de dados sujeita ao ICMS, empresas paulistas foram autuadas em valores expressivos.
Outro relevante embate entre contribuintes e fiscalização, mais uma vez travado no Estado de SP, trata da exigência do ICMS (como se fosse comunicação) da inserção de propaganda e publicidade em qualquer meio, inclusive nos sites e portais da internet. Diversos autos de infração foram lavrados, a despeito dos sólidos argumentos a favor dos contribuintes. A LC 157/16 pode contribuir para afastar a incidência do ICMS em relação a essas atividades, na medida em que passa a haver previsão específica de incidência do ISSQN na "inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)".
Aliás, nessa mesma linha, também estariam resolvidas as autuações levadas a termo por São Paulo (e alguns outros Estados) contra empresas que exploram a atividade de mídia exterior (os chamados "outdoors", inclusive aqueles com programação eletrônica), também para exigência de ICMS comunicação. A esse respeito, cabe lembrar que até mesmo o Conselho Nacional de Política Fazendária ("CONFAZ"), composto por todos os Secretários de Fazenda dos Estados e Distrito Federal, publicou no passado recente o Convênio ICMS 45 (em 22.04.2014), oferecendo aos contribuintes a dispensa integral de multas e acréscimos legais para eventuais "débitos" passados, além de redução de carga tributária para 5%, caso passassem a considerar sua atividade como prestação de serviço de comunicação, sujeita ao recolhimento do ICMS.
Com a LC 157/16, outras atividades também tiveram sua tributação direcionada para o ISSQN. Temos a previsão expressa de que a "elaboração de softwares estão sujeitos à incidência do ISSQN independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres". Além disso, talvez das mais relevantes novidades é a inclusão da "disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet" na lista de supostos serviços sujeitos ao ISSQN. Procurando atingir, assim, as empresas que disponibilizam, por meio de páginas virtuais ou plataformas, obras musicais e audiovisuais.
O texto sancionado da LC 157/16, a par de não afastar discussões que certamente virão em face do perfil constitucional do ISSQN (serviço, caracterizado como obrigação de fazer, pressuposto questionável para alguns dos itens indicados), resgata algum bom senso, principalmente na tributação de atividades que juridicamente jamais poderiam ser consideradas prestação de serviços de comunicação, sujeitas ao ICMS.
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*Fernando Gomes de Souza Ayres é sócio do escritório Souto, Correa, Cesa, Lummertz e Amaral Advogados em São Paulo.
