ICMS não compõe base de cálculo do PIS e da Cofins

O público alvo são empresas que fazem o recolhimento pelo Lucro Presumido ou Lucro Real, empresa com regime de tributação normal, que tem débitos e créditos de ICMS.

Sendo que o PIS e Cofins é cobrado sobre toda a base de cálculo, sendo que a PIS e Cofins não devem incidir na base de cálculos do ICMS.

Por essa razão, as empresas tem o direito, decidido pelo STF de ter reconhecida a ilegitimidade das exações (PIS e Cofins) na parte em que o ICMS sobre elas repercute e, consequentemente, o seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título no passado, dentro do quinquênio que anteceder o ajuizado da ação.

Por força da regra hermenêutica contida no art. 110, do CTN, o legislador tributário não pode ampliar o conceito constitucional de faturamento, dando-lhe dimensão diversa do sentido técnico/legal que detém no ordenamento jurídico.

E é exatamente contra o alargamento indevido na cobrança do PIS e da Cofins, quando a legislação determina que o seu fato gerador/base de cálculo deve incluir a parcela relativa ao ICMS.

A lei 9.718/98, que unificou o regime de incidência do PIS e da Cofins, e assim estabeleceu o fato gerador/base de cálculo das exações:

"Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a Cofins, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta lei.
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas."

Já a Cofins, foi introduzida no ordenamento jurídico por meio da lei Complementar 70/91, dispondo o art. 2º e o parágrafo único, da referida lei:

"Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição."

Em 1998, a Cofins passou a ser regida pela lei 9.718/98, atualmente, o regime geral da contribuição é o da lei 10.833/03 (redação vigente ao tempo dos fatos geradores envolvidos na presente ação):

"Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
§ 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput."

Como se vê, em todas as disposições legais antes referidas, o fato gerador/base de cálculo das contribuições foi circunscrita ao "faturamento" da pessoa jurídica - elemento econômico autorizado pelo legislador constitucional -, mas a dimensão que se lhes atribui amplia indevidamente o conceito efetivo de faturamento, tal como admitido pelo ordenamento jurídico.

Para haver 'faturamento', é indispensável que se tenham realizado operações mercantis, ou vendido produtos, ou prestado serviços, ou realizado operações similares. Sobre tais operações é que, no caso, recairá a incidência. Estas, teoricamente, as materialidades das hipóteses de incidência cuja quantificação pode expressar-se no faturamento" (PIS - Exclusão do ICM da sua base de cálculo. in Revista de Direito Tributário nº 35, p. 156, jan-mar/86).

E, esta noção de faturamento, traduzida na vantagem econômica experimentada pela pessoa jurídica com o negócio jurídico, somente pode ser entendida como decorrente da parcela que efetivamente por ela é recebida, aquilo que ingressa e passa a integrar o seu patrimônio, representando uma vantagem efetiva para a empresa. Qualquer outra parcela, que apenas transite contabilmente pela pessoa jurídica, não representando um ingresso efetivo no patrimônio do contribuinte - tal como sucede com o ICMS -, espelha parcela extravagante da noção de faturamento, e, portanto, sobre ela não podem ser tomadas como fato gerador/base de cálculo de PIS e Cofins.

Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.

A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.

Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação.

Muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria lei Complementar 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI.

Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, com é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea 'b' do inciso I do artigo 195 da CF.

Com base no entendimento acima explanado, o STF reconheceu a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

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*Hugo Lins é advogado na Lins & Pinto Advocacia.