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As diretivas antecipadas de vontade na jurisprudência brasileira

Fábio Massaroli e Roni Edson Fabro

Estudo sobre decisões judiciais envolvendo as Diretivas Antecipadas de Vontade (DAV´s).

terça-feira, 18 de abril de 2017

I- Introdução
Pretende-se, com a elaboração deste trabalho, desenvolver um breve estudo acerca de decisões judiciais envolvendo as denominadas Diretivas Antecipadas de Vontade (DAV's), uma vez que a legislação brasileira não contempla com uma norma específica o assunto, por conta da existência de uma única Resolução do Conselho Federal de Medicina, de 19951, de 9 de agosto de 2012. Para tanto, uma pesquisa jurisprudencial é necessária, com a finalidade de verificar as demandas judiciais em trâmite e averiguar o posicionamento dos tribunais brasileiros sobre o assunto.

A compreensão de como os tribunais estão interpretando o instituto das Diretivas Antecipadas de Vontade é fundamental e se acentua no momento em que a sociedade brasileira passa por inúmeras transformações, onde uma sociedade tradicional está evoluindo para uma sociedade contemporânea, globalizada e conectada à tecnologia. Desta forma, o Direito deve ser adequado à realidade e dar guarida às necessidades de cada pessoa, observado o ordenamento jurídico vigente.

Observa-se, por conta do instituto inovador, uma grande preocupação dos profissionais médicos quando se deparam com paciente acometido por uma moléstia irreversível e o próprio paciente ou seus familiares manifestam-se em acolher e observar a manifestação de última vontade (do paciente) em ter uma morte digna, sem postergar seu sofrimento. Entretanto, esses profissionais da saúde não possuem segurança jurídica e ficam à mercê de uma eventual resposta jurisdicional, a qual se pretende verificar e compreender.

O estudo se justifica, então, pela importância do instituto, especialmente por envolver a vida humana e tem, como objetivo geral verificar, nos tribunais estaduais, federais e superiores brasileiros, a existência de decisões judiciais que contemplem as Diretivas Antecipadas de Vontade. Como objetivos específicos, é imprescindível, para melhor entendimento, conceituar as Diretivas Antecipadas de Vontade, conceituar, também, ortotanásia, posto que institutos diretamente ligados, além de realizar um levantamento efetivo das decisões jurisprudenciais existentes no ordenamento jurídico nacional, utilizando verbetes específicos, com ferramentas próprias de busca, após a edição da já mencionada Resolução do Conselho Federal de Medicina 1995, de 9 de agosto de 2012.

A pesquisa utiliza os sites institucionais dos Tribunais Estaduais, Tribunais Federais e Tribunais Superiores, notadamente STJ e STF, na busca de decisões atinentes às Diretivas Antecipadas de Vontade, a fim de verificar se há decisões nas quais a matéria foi objeto de análise, bem como o sentido da medida judicial no que tange à validação, eficácia e aplicação do instituto. O método utilizado, a partir da busca e tabulação (se necessário) de decisões jurisprudenciais do país inteiro, é o método analítico.

II - Ortotanásia, Diretivas Antecipadas de Vontade, Testamento Vital e Mandato Duradouro

Discutir o fim da vida é um tema evitado por muitas pessoas, já que considerado um verdadeiro tabu. Todavia, mesmo em se tratando de fato certo e incontroverso, é preciso ter em mente a imprevisibilidade do fim da vida e qual será a causa mortis, se natural e instantânea ou violenta ou, ainda, se decorrente de doença grave e incurável.

A saúde é um estado completo de bem estar físico, mental e social, e não consiste somente na ausência de doença ou enfermidade2. O paciente acometido por doença grave incurável, por si só, mesmo que esteja inicialmente sem dores ou sofrendo, já se encontra em descompasso pelo mal estar mental e social a que está submetido.

Não obstante na continuidade a doença acarretar inúmeras transformações, causando abundante sofrimento, incluindo, por óbvio, a dor física, além de outros aspectos, sociais, psicológicos e espirituais, o paciente tem, ao seu dispor, a denominada ortotanásia, ou seja, a "morte a seu tempo certo", quando poderá renunciar a submeter-se a tratamentos e procedimentos fúteis e desnecessários, que somente prolongarão sua vida e submeter-se (ou não) apenas aos métodos paliativos de tratamento, que possibilitem minimizar as dores e o sofrimento. Nessa reflexão se filiava Hipócrates3, quando pregava que o médico deve curar quando possível, aliviar quando necessário e consolar sempre, em outras palavras, quando não há mais nada a fazer sob o aspecto médico.

Forçoso é reconhecer que o tratamento dito paliativo não altera o quadro clínico da pessoa enferma, sendo utilizado somente para manutenção do paciente. Como exemplo pode-se utilizar a hemodiálise, para tratamento ordinário de pacientes com insuficiência renal, mas que, nos casos de pacientes debilitados, com idade avançada e com insuficiência renal definitiva, como o Papa João Paulo II e o ex-governador de São Paulo Mário Covas, já falecidos, foi utilizada somente como paliativo, tendo em vista as condições dos pacientes.

A ortotanásia é um procedimento previsto na condição de procedimento ético-médico, por conta da
Resolução 18054, do Conselho Federal de Medicina, de 9 de novembro de 2006.

A própria Igreja Católica, que é extremamente ortodoxa no que concerne ao direito à vida, reconheceu como legítima a ortotanásia com a promulgação da Encíclica Evangelium Vitae5, ainda em 1995, pelo então Papa João Paulo ll, tendo rechaçado apenas a eutanásia e a distanásia.

A ortotanásia, sendo fato penal atípico, uma vez que lhe falta elemento subjetivo para preencher o conceito tripartido do
Direito Penal, considerando a previsão na CF quanto aos princípios da liberdade e da dignidade da pessoa humana, apresenta-se como a finalidade do profissional médico, que não é (ou não deveria ser) o de violação do bem jurídico "vida", mas de reduzir o sofrimento do paciente que não possui mais quaisquer chances de cura para sua doença e seu sofrimento.

O tema é complexo e, por óbvio, implica em inquietações nas entidades e nos profissionais da saúde, uma vez que a ortotanásia está situada em uma linha muito tênue de (i)legalidade, podendo gerar um processo criminal, outro processo, administrativo, perante o órgão de classe e, ainda, a responsabilização civil, com pretensões patrimoniais indenizatórias. Desta forma, com a finalidade de uniformizar as condutas éticas e balizar harmonicamente as ações, o Conselho Federal de Medicina, no art. 1º6, da Resolução 1805, de 9 de novembro de 2006, permitiu que o médico intervisse no procedimento que prolongasse a vida do doente terminal, respeitando a vontade do paciente ou de seu representante legal.

A Resolução 1805 provocou a propositura de uma Ação Civil Pública, em 9 de maio de 2007, pelo MPF, contra o Conselho Federal de Medicina, distribuída perante a Décima Quarta Vara Federal do Distrito Federal - autos 2007.34.00.014809-3. A ACP tramitou durante pouco mais de 3 (três) anos, pois alegava o MPF que se tratava de matéria legislativa, da qual o Conselho Federal de Medicina não detinha competência para legislar, além de não poder regulamentar, como ética, uma conduta tipificada como crime.

Ao final, o Magistrado, em
sentença de 1º de dezembro de 20107, julgou improcedente a Ação Civil Pública, da qual não houve recurso, ao argumento de que a conduta balizada pelo Conselho Federal de Medicina não se enquadraria como crime. Logo, a ortotanásia seria conduta atípica e, portanto, não violaria o ordenamento jurídico brasileiro.

Importante verificar, na própria sentença mencionada, na qual o Magistrado Federal prolator, Roberto Luis Luchi Demo, fez uso da manifestação da Procuradora da República Luciana Loureiro Oliveira, as interessantes e pontuais diferenciações entre ortotanásia (morte no tempo certo, no momento adequado), eutanásia (morte provocada por terceiro, de paciente terminal, por compaixão), distanásia (prolongamento artificial do estado de degenerescência) e mistanásia (eutanásia social, por conta da absoluta falta de infraestrutura adequada na saúde pública).

Após o trâmite regular da ACP, foi reconhecida a validade da Resolução 1805, do Conselho Federal de Medicina e, ainda em 2006, o Conselho Federal de Medicina instituiu uma Câmara Técnica de Teminalidade da Vida e Cuidados Paliativos, reunindo médicos e juristas, com o objetivo de revisar o
Código de Ética Médica, que vigorava a mais de 20 anos.

Com a
Resolução 19318, de 24 de setembro de 2009, foi editado o Novo Código de Ética Médica, trazendo à tona o respeito à autonomia da vontade do paciente como uma de suas premissas fundamentais, especialmente em seu art. 249, quando deixa claro que o direito de decisão livre é do paciente, sendo vedado ao profissional médico não garantir esse direito.

O código de ética médica explica que a autonomia da vontade do paciente deve ser respeitada, vedando ao médico o desrespeito às prescrições ou tratamento de outro médico, exceto se com manifesto benefício ao paciente. O novo código se pauta na possibilidade de permissão da ortotanásia, ponderando seu respeito para com a dignidade da pessoa humana.

A CF de 1988, intitulada Constituição Cidadã, também evidencia, como fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre outros, em seu art. 1º10, III, a dignidade da pessoa humana como princípio constitucional, o que é corroborado pelo art. 5º11, caput, II e III, quando enaltece o direito à vida, à liberdade, à autonomia da vontade e proíbe tratamento desumano ou degradante.

Além das disposições constitucionais, o
CC de 2002 auxilia no estudo, especialmente em seus arts. 1112 e 1513, haja vista que referidos dispositivos proíbem a submissão de pessoa a tratamento ou intervenção médica em havendo risco de vida e que esse direito, ainda, se constitui como irrenunciável.

Embora não exista no Brasil uma lei que regulamente as Diretivas Antecipadas de Vontade, é possível afirmar que, na prática, elas efetivamente existem, mesmo que de forma tímida, pois estão em consonância com a norma Constitucional, posto que se trata de negócio jurídico unilateral, personalíssimo, revogável, gratuito e informal. A única norma vigente no ordenamento jurídico brasileiro é a Resolução 1995, de 9 de agosto de 2012, que em seu arts. 1º 14e 2º 15 define as diretivas antecipadas de vontade como os desejos manifestados pelo paciente acerca de tratamentos a que quer, ou não, ser submetido, especialmente quando incapacitado para se expressar, além de esclarecer questões limítrofes, inclusive quanto à hipótese de manifestação pelo representante designado do paciente. Há teórica vinculação do médico à manifestação de vontade do paciente, uma vez que exaure possíveis e eventuais demandas judiciais, tendo em vista o amparo legitimado pelo paciente, no exercício da sua autonomia da vontade. Diante dessa definição, tem-se que se o médico suspender os procedimentos sem a devida manifestação de vontade do paciente, estará, em tese, praticando o crime de homicídio, pois a figura que desqualifica a tipicidade é a manifestação da autonomia da vontade do paciente.

Como a pesquisa abrange as Diretivas Antecipadas de Vontade, é importante esclarecer sua terminologia, haja vista a existência do testamento vital e também do mandato duradouro, institutos estreitamente ligados. O testamento vital16 diverge um pouco das Diretivas Antecipadas de Vontade, pois seus objetivos, apesar de aparentemente similares, possuem significados diversos. Conforme Elcio Luiz Bonamigo et al (2013, p. 89), especificamente sob o palium da legislação brasileira e de acordo com a legislação portuguesa, o termo mais adequado seria Diretivas Antecipadas de Vontade, considerando que o testamento vital diz respeito a procedimentos e tratamentos que o paciente deseja ou não receber ou ser submetido, em havendo incapacidade de comunicação do paciente. As diretivas antecipadas de vontade possuem sentido mais amplo, haja vista que, além de incluir o testamento vital, permite ao indivíduo dispor ainda sobre outros desejos: doação ou não de órgãos e tecidos, destinação do próprio corpo e até mesmo designando terceira pessoa, ou seja, um representante designado para tomar as medidas necessárias para implementar sua vontade (do paciente) quando incapaz de decidir ou de se comunicar, hipótese na qual se constitui o mandato duradouro17.

Os Estados Unidos da América, pioneiros na matéria, iniciaram a utilização do testamento vital a pouco mais de 50 anos e, ainda conforme Elcio Luiz Bonamigo et al (2013, p. 84), sua expansão para a América Latina e Europa ocorreu ainda no final do século passado.

Também é importante esclarecer a inexistência de relação do denominado testamento vital para com o testamento civil. O CC, em seu art. 185718, especialmente o § 2°, trata de sua característica mais marcante: a mortis causa, haja vista que o testamento produzirá efeitos somente após a morte do testador. Logo, antes o testamento civil não gera efeitos e também não vincula o testador ao negócio, a partir do que dispõe o art. 185819, também do CC. No testamento vital, incluído nas diretivas antecipadas de vontade, via de regra, estão previstas disposições referentes a atos anteriores à morte, daí a sensível diferença para com o testamento
civil.

As Diretivas Antecipadas de Vontade, então, se referem ao gênero do qual derivam as espécies testamento vital e mandato duradouro. Perceba-se que não se trata de abreviação da vida, mas sim a morte no seu tempo natural, sem prolongamento que se sabe, no caso concreto, ineficaz. Quanto ao procedimento de expressão da vontade, para assegurar segurança jurídica ao declarante, a sugestão é que o documento seja lavrado por escritura pública, a fim de evitar o registro de um documento que possa, eventualmente, ser anulado por meio de ação judicial, mas nada impede que as diretivas antecipadas de vontade estejam inseridas em documento privado, mas de conhecimento dos familiares e, ainda, podem ocorrer em condições especiais, sob a forma verbal, informadas diretamente ao médico, que deverá inclui-las no prontuário médico do paciente.

Ainda, tem-se que estes instrumentos, personalíssimos, atuam para atribuir natureza jurídica aos direitos de personalidade, tendo em vista que o direito subjetivo foi concebido dentro de uma ótica estritamente patrimonialista. Adverte-se que dentro de uma ótica patrimonial é possível reparar uma situação que não ocorre quando se está diante de um bem supremo como a própria existência.

Desta forma, não há que se questionar a autonomia do paciente, uma vez que o ordenamento jurídico dispõe que o cidadão goza das prerrogativas constitucionais impostas. Portanto, a previsão do art. 5º, caput, da CF, se constitui em direito e não em obrigação, tanto é que o legislador não capitulou como crime o suicídio, apenas o auxílio ao suicídio, o que ratifica a tese da autonomia da vontade, que deve se sobressair no caso concreto, se for esse o desejo do paciente, em detrimento do dever de viver, hipótese do já referido art. 5º, II.

Para Ana Carolina Brochado Teixeira (2013, pg. 544), "quando a Constituição previu o catálogo aberto de direitos fundamentais, para que a pessoa encontre a melhor forma de se realizar, pode-se entender como implícita a liberdade de dispor do próprio corpo." E prossegue, sintetizando que o se o corpo humano se constitui em "espaço de autonomia, a liberdade de dispor do próprio corpo deve ser a regra e suas limitações são exceções, pois os conceitos de saúde, liberdade e personalidade devem ter a mesma direção."

Também se entende que os instrumentos mencionados devem ser levados a efeito por pessoa capaz, de acordo com os arts. 3º20 e 4º21, do CC, de preferência sob orientação de um médico de confiança da família e de um advogado, a fim de estar plenamente ciente do que se está registrando, até porque os registros devem ser realizados em obediência à lei posta, embora seja possível a revogação a qualquer tempo, desde que utilizada a forma adequada.

No que concerne ao mandato duradouro, poderá ser realizado através de uma declaração de outorga, uma vez que a pessoa a ser nomeada deverá exteriorizar e decidir de acordo com a vontade prévia do paciente, por isso a importância de ser, também, uma pessoa próxima do paciente, de sua família e que conheça satisfatoriamente o paciente, pois a decisão deve ser como se o próprio paciente estivesse se expressando.

Deve constar no instrumento, também, apenas procedimentos que se refiram à ortotanásia e isso engloba apenas as práticas terapêuticas que tem seu cerne na suspensão ou cerceamento de tratamentos extraordinários ou fúteis, que devido ao quadro do paciente não trarão a cura, mantendo, entretanto, cuidados paliativos.

Imperioso esclarecer que a declaração ocorre antes do paciente estar acometido por doença, mas se ocorrer no leito hospitalar, poderá o médico colher a declaração de vontade do paciente no próprio prontuário médico, para que a vontade do paciente fique registrada e justifique alguma prática específica, que atenda à vontade do paciente.

Clique aqui para ler o artigo na íntegra.
_________________

1
Resolução CFM 1.995/12. Acesso em: 9 mar. 2016

2 A definição consta no preâmbulo da Constituição da Organização Mundial da Saúde, adotada pela Conferência Sanitária Internacional realizada em Nova Iorque entre 19 e 22 de junho de 1946, assinada em 22 de julho de 1946 pelos representantes de 61 Estados e vigorou a partir de 1948.

3
Biografia de Hipócrates. Acesso em: 30 nov. 2016

4
Resolução CFM 1.805/06. Acesso em: 11 maio 2016

5
Carta Encíclica Evangelium Vitae do Sumo Pontífice, João Paulo ll. Acesso em: 7 jan. 2017.

6 Art. 1º. É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.
§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação.
§ 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário.
§ 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica.

7
Sentença Judiciária do Distrito Federal. Acesso em: 20 dez. 2016

8
Código de Ética Médica. Acesso em: 12 maio 2016

9 Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo.

10 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana.

11 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

12
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

13 Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

14
Art. 1º Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.

15
Art. 2º Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade.
§ 1º Caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração pelo médico.
§ 2º O médico deixará de levar em consideração as diretivas antecipadas de vontade do paciente ou representante que, em sua análise, estiverem em desacordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica.
§ 3º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares.
§ 4º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente.
§ 5º Não sendo conhecidas as diretivas antecipadas de vontade do paciente, nem havendo representante designado, familiares disponíveis ou falta de consenso entre estes, o médico recorrerá ao Comitê de Bioética
da instituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina para fundamentar sua decisão sobre conflitos éticos, quando entender esta medida necessária e conveniente.

16
Na Resolução 1995, para manter a uniformização terminológica entre os países de língua portuguesa (conforme adotado na lei 25/12 portuguesa), optou-se pela denominação Diretivas Antecipadas de Vontade (na sigla DAV), tendo como outras denominações, para testamento vital, as seguintes variações, diversas nos diferentes países: advance decisions, advanced directives, advance health care plan, directivas antecipadas, directives anticipées du patient, diretivas antecipadas de vontade, testamento vital e voluntad antecipada,
ainda de acordo com Elcio Luiz Bonamigo et al (2013, p. 89).

17
Testamento Vital. Acesso em 28 set. 2016.

18
Art. 1857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
§ 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.
§ 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

19
Art. 1858. O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.

20
Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.

21
Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
IV - os pródigos.

___________________

* Fábio Massaroli é acadêmico do curso de Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina - UNOESC Joaçaba (SC).

* Roni Edson Fabro é advogado.


Atualizado em: 18/4/2017 07:53

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