Empresas paranaenses e a inconstitucional cobrança pelo Estado do Paraná de ICMS com alíquota majorada incidente sobre a aquisição de energia elétrica

O Estado do Paraná atualmente, com base no artigo 14, inciso V, alínea "a", da Lei Estadual 11.580/96, realiza a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre a energia elétrica adquirida pelas empresas paranaenses com alíquota majorada de 29% (vinte e nove por cento).

Apesar da cobrança assim realizada pelo estado do Paraná, sobre a compra de energia elétrica, há uma contradição, ou melhor, uma aparente inconstitucionalidade a ser apontada. Explique-se.

O ICMS deve observar o princípio da seletividade em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, conforme expressamente previsto pelo artigo 155, §2º, III, da Constituição Federal de 1988. E aqui vale ressaltar o consenso de que a energia elétrica é essencial à sociedade moderna e seu desenvolvimento, para a economia e também para as empresas paranaenses, sejam elas industrializadoras, varejistas, atacadistas e etc.

A afronta ao princípio da seletividade em função da essencialidade é evidente, destacando-se que o estado do Paraná, por exemplo, atribui a mesma alíquota para aquisição de energia elétrica e à compra de fumo e de bebidas alcoólicas, como se extrai do artigo 14, V, alíneas b e c, da Lei Estadual 11.580/96, os quais obviamente são bens supérfluos, tendo em conta a notória comprovação científica que tais bens fazem mal para a saúde do homem.

Na prática, o estado do Paraná cobra o ICMS com alíquota a maior em 11% (onze por cento), que precisa ser pago pelas empresas paranaenses sobre o valor da aquisição de energia elétrica.

No entanto, de acordo com o princípio acima descrito, o que parece correto é que sobre essa aquisição deve incidir a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), prevista no artigo 14, inciso VI, da Lei Estadual 11.580/96, e não a de 29% (vinte e nove por cento), que seria a mesma aplicada nos já mencionados casos de bebidas alcoólicas e fumo.

Além dessa diferença de cobrança, para as empresas que não industrializam, pois de regra elas não podem realizar o creditamento do montante pago a maior de ICMS, tendo em conta a inexistência de previsão legal, há uma questão também atinente às empresas que industrializam.

Em relação a estas, apesar de existir previsão de direito a crédito de ICMS pago quando a energia elétrica é utilizada no processo de industrialização, conforme o artigo 33, inciso II, alínea b, da LC 87/96, o fato é que não há direito ao crédito quando a energia elétrica não é consumida no citado processo.

Em outras palavras, referidas empresas que industrializam também são prejudicadas pela majoração da alíquota do ICMS promovida pelo estado do Paraná, pois não podem realizar o creditamento do valor pago a título do citado tributo relativamente a parte energética utilizada fora do processo industrial.

Ademais, em relação a abordagem do tema pelo Poder Judiciário, vale mencionar que o TJ/PR julgou o tema de forma equivocada e desfavorável aos contribuintes no incidente de inconstitucionalidade 174.723-7/01, o qual foi realizado em tempo superior a 12 anos.

Segundo o referido Tribunal, é possível equiparar a energia elétrica com as bebidas alcoólicas e o fumo, para fins de cobrança majorada do ICMS, entendimento que, aparentemente, está equivocado.

O fato é que o STF já decidiu o tema de maneira favorável aos contribuintes no RE 634.457/RJ, determinando a minoração da alíquota de ICMS incidente quando da aquisição de energia elétrica por empresa demandante estabelecida no estado do Rio de Janeiro.

Cumpre salientar que foi reconhecida a repercussão geral da questão nos autos de RE 714.139/SC, no qual foi apresentado parecer favorável aos contribuintes pela Procuradoria Geral da República (PGR) em relação à minoração da alíquota do ICMS, contudo, com pedido de que a decisão do STF possua modulação dos efeitos da decisão para o futuro, na forma autorizada pelo art. 27 da lei 9.868/99.

Sendo assim, todas as empresas paranaenses que não possuem meios de se creditar do valor recolhido a maior relativamente ao ICMS pago com alíquota majorada de 29% (vinte e nove por cento) incidente sobre aquisição de energia elétrica, possuem evidentes chances de serem ressarcidas dos valores recolhidos a maior aos cofres públicos.

Diante da decisão favorável do STF citada acima e do parecer da PGR nos autos de RE 714.139/SC, as empresas paranaenses podem (e devem) buscar perante o Poder Judiciário o ressarcimento do mencionado tributo pago a maior nos últimos 5 (cinco) anos contados a partir do ajuizamento de eventual demanda judicial, bem como quanto ao futuro para que deixem de recolher o ICMS com alíquota majorada.

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*Alysson Amorim Yamasaki é advogado, especialista em Direito e Processo Tributário, integrante do escritório Hapner Kroetz Advogados e membro da Câmara do Comércio e Indústria Brasil Japão do Paraná.