A falta de interpretação da lei por parte dos agentes públicos que conduzem o pregão eletrônico: critério de desempate do artigo 3º, §2, inciso V da lei 8.666/93

A licitação na modalidade Pregão foi instituída pela lei 10.520/02 e visa somar às demais modalidades já instituídas pela lei 8.666/93, na qual, é utilizada para aquisição de bens e serviços e a disputa se dá por meio de sessão pública que pode ocorrer de duas maneiras: presencial ou eletrônica.

 

Ocorre que uma situação recorrente na licitação de modalidade pregão eletrônico tem sido a falta de interpretação da lei no critério de desempate das propostas com relação à preferência estabelecida no artigo 3°, §2°, inciso V, observe:

 

Art. 3° [.]

 

§ 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

 

(...)

 

V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

 

 

Do supracitado inciso V, definiu-se, como último critério de desempate em licitações, a comprovação de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

 

Ocorre que o cumprimento de reserva de cargos, conforme disposto na própria Lei de Licitações, é condicionado às regras contidas na lei específica sobre a matéria, ou seja, a lei federal 8.213/91, que, em seu art. 93, impõe a reserva de 2% a 5% dos cargos para pessoa com deficiência somente às empresas que possuam 100 (cem funcionários) ou mais. Observe:

 

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: (...)

 

Dessa forma, considerando que no caso de as empresas licitantes possuírem número de funcionários inferior ao previsto em lei, não se aplica o critério de desempate de reserva de cargos do art. 3º, §2º, alínea V, da lei 8.666/93.

 

Pois bem. Fato é que os pregoeiros vêm adotando esse critério de desempate erroneamente entre as licitantes que se encontram na mesma condição jurídica (possuir menos de 100 funcionários em seu quadro de trabalhadores), o que tem causado o atraso na condução da licitação, pois para corrigir a ilegalidade se faz necessário realizar Pedido de Reconsideração ou apresentar Recurso pela via administrativa e quando o órgão mesmo após esses instrumentos mantém a decisão, cabe apenas o remédio Constitucional do Mandado de Segurança.

 

Em decisão recente exarada pela 2ª Vara da fazenda pública da comarca de Londrina, uma empresa que havia sido obstada de participar do sorteio em face de outras empresas que apresentaram documentos comprovando empregar pessoa com deficiência ou reabilitado da Previdência, conseguiu em sede de liminar participar do sorteio, tendo em vista que todas as empresas possuíam menos de 100 (cem) funcionários e nenhuma delas estava obrigada a cumprir a reserva de cargos.

 

O juiz de primeira instância concedeu a segurança aduzindo que a "(...) a exigência realizada pelo senhor pregoeiro viola o critério de objetividade no desempate das propostas, tratando-se de ato ilegal."¹, sendo assim, o dispositivo mencionado na lei federal 8.213/91 trata da "reserva de cargos previstas em lei", ou seja, às regras contidas na lei específica sobre a matéria.

 

Desta feita, a empresa que contar com menos de 100 (cem) funcionários, não é obrigada a preencher o referido percentual dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou portadores de deficiência.

 

Assim sendo, faz-se necessário que os pregoeiros possuam esse cuidado ao conduzir os pregões eletrônicos e que busquem auxílio com o corpo jurídico para dirimir e interpretar questões que abarcam a lei para que não se reproduza a indústria dos mandados de segurança, como por exemplo, no caso de critério de desempate do artigo 3º, §2, inciso V da lei 8.666/93.

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1 Decisão liminar do mandado de segurança  0043209-92.2019.8.16.0014.

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*Rafael Lourenço é advogado.