O direito a prova. A importância do procedimento de produção antecipada de prova para o processo do trabalho

Em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela emenda constitucional 45/04, o Tribunal Superior do Trabalho - TST passou a prever a possibilidade de produção da prova por intermédio da ação cautelar, neste sentido, o artigo 1º da ¹Instrução Normativa 27:

Art. 1º As ações ajuizadas na Justiça do Trabalho tramitarão pelo rito ordinário ou sumaríssimo, conforme previsto na consolidação das leis do trabalho, excepcionando-se, apenas, as que, por disciplina legal expressa, estejam sujeitas a rito especial, tais como o mandado de segurança, habeas corpus, habeas data, ação rescisória, ação cautelar e ação de consignação em pagamento. (grifos nossos)

Com advento da lei 13.105 de 2015, o "NCPC", aplicável ao processo do trabalho por força do artigo 15 do mesmo diploma legal e artigo 769 da CLT, os procedimentos cautelares típicos, disciplinados no capítulo II do antigo "CPC/73", a incluir-se a então chamada "da produção antecipada de provas", a qual se ocupavam os artigos 846 e 851 do código anterior, passou a ser disciplinado pelos artigos 381 a 383 do "NCPC".

Na sistemática adotada pelo "CPC/73", bem como, da supracitada instrução normativa, a produção antecipada da prova dependia da demonstração de que a possibilidade de produção da mesma estava em risco, ou seja, o requerente deveria demonstrar o denominado periculum in mora, o que não acontece com advento do "NCPC" que criou um verdadeiro procedimento probatório autônomo ou independente que tem como corolário o reconhecimento do ²direito autônomo à prova e cujo o exercício do direito não se vincula necessariamente a um processo judicial instaurado ou a ser instaurado ou a uma situação de perigo em relação à produção de determinada prova, o que supera o entendimento de que as provas têm por destinatário único o juiz, não dizendo respeito às partes que passam a ter, com relação a esta, não apenas uma faculdade estritamente instrumental e interna no processo, passam a ter o direito à produção ou à aferição da veracidade da prova, antes, durante e independentemente do processo.

Neste contexto, nos exatos termos do artigo 381, I, II e III, "NCPC", a produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;

II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;

III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

Percebe-se, portanto, que a antecipação da prova não depende, necessariamente, da presença do denominado periculum in mora. Esta demonstração somente será exigida quando a pretensão tiver como fundamento o artigo 381, I do NCPC, ou seja, o "fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação".

Assim, nas hipóteses mencionadas nos incisos II e III do supracitado art. 381 do NCPC, a prova pode ser produzida com o objetivo de:

a) viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; ou,

b) verificar a existência de fatos que possam justificar ou evitar o ajuizamento de eventual demanda.

Sendo de competência do juízo do foro onde a prova deva ser produzida ou, do foro de domicílio do réu, (§ 2º, art. 381 CPC), após o requerente apresentar as razões que justifiquem a necessidade de antecipação da prova, mencionando com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair, (art. 382 CPC), sem se pronunciar sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, tampouco suas possíveis consequências jurídicas, (§ 2º art. 382 CPC), o juízo determinará a citação da parte contrária para que esta apresente os documentos determinados sendo vedada a apresentação de defesa ou recurso,( § 4º art. 382 CPC), salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário.

O avanço doutrinário e legislativo possibilitou as partes uma célere e prévia apuração dos fatos - no sentido de sua regularidade formal - o que decerto pode levar as partes a não promoverem a ação principal, buscarem um acordo diante do risco da sucumbência, (art. 791-A CLT), ou a proporem demanda se inteirando da exata dimensão dos fatos relacionados a determinada situação jurídica, o que por certo, irá contribuir para que o processo alcance o resultado que dele se espera, uma decisão que não seja desassociada da realidade.

Não se cogita qualquer arguição de incompatibilidade do procedimento com a lei celetista uma vez que o supracitado artigo 769 da CLT estabelece que: "Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste título".

Neste mesmo sentido, a ³Resolução 203 de 15 de março de 2016 que editou a Instrução Normativa 39 do Superior Tribunal do Trabalho - TST, que veio dispor sobre as normas do "NCPC" aplicáveis ao processo do trabalho de forma não exaustiva:

Art. 1° Aplica-se o Código de Processo Civil, subsidiária e supletivamente, ao processo do trabalho, em caso de omissão e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do Direito Processual do Trabalho, na forma dos arts. 769 e 889 da CLT e do art. 15 da lei 13.105, de 17/3/15.

Veja-se que muito embora a primeira impressão que se tem de "direito processual comum" (expressão utilizada no artigo 769 da CLT), esteja relacionada ao "NCPC", tal interpretação se mostra redutiva uma vez que a expressão admite a utilização de ⁴qualquer norma de direito processual comum, e não apenas das normas do "NCPC".

Resta claro, portanto, que para aqueles que desejarem ter a exata dimensão dos fatos relacionados a determinada situação jurídica, com vistas viabilizar a autocomposição ou apenas verificar a existência de fatos que possam contribuir para que eventual demanda alcance o resultado que dela se espera, uma decisão que não seja desassociada da realidade, evitando, inclusive, o ajuizamento de eventual demanda e minimizando ou anulando, como via de consequência, o risco da sucumbência, o procedimento de produção antecipada de prova, (artigos 381 a 383 do CPC), se mostra um importante instrumento para tanto.

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1  Clique aqui.

2 Daniel Amorim Assumpção Neves. Ações probatórias autônomas. São Paulo: Saraiva, 2008.

3  Clique aqui.

4  Apenas a critério de exemplo a acareação, constante no artigo 229 do CPP.

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*Iury Andreone Pena Souza é advogado especialista em Direito Processual.