domingo, 27 de setembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

As novas 7 maravilhas da Lei de Liberdade Econômica

Algumas maravilhas da lei se aplicam no direito civil, direito tributário bem como leis espalhadas no ordenamento jurídico que garantem uma melhor relação processual em especial ao empresário que normalmente é o vilão indevido nas execuções.

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A nova Lei de Liberdade Econômica surge para as empresas e sócios como um verdadeiro vetor de arbitrariedades que antes era admitido em nosso ordenamento jurídico. A MP 881/2019 deu vida inicial à referida lei 13.874/2019 que trouxe nos dias de hoje a "necessidade de se dizer o óbvio" ao instituir a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelecendo normas de livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica, estes, com guarida constitucional. Lembra os dias em que um juiz com um simples despacho responsabilizava os sócios de uma empresa? Esses dias estão contados.

Vários temas são tratados nessa lei que aclara questões de direito civil especialmente responsabilidades (quando tratamos de empresas, sócios e fundos de investimento) e direito tributário (quando traz a vedação de "discussões eternas" de temas já pacificados e a burocrática transmissão de obrigações acessórias e guarda de documentos fiscais.

A recente lei traz alguns princípios que direcionam a chamada Liberdade Econômica, tais como: (a) a liberdade no exercício das atividades econômicas; (b) a boa fé exercida pelo particular - a pessoa simples, perante o poder público - Estado nos contratos; (c) a intervenção cada vez mínima do Estado - maior liberalismo e; (d) tal qual o código de defesa do consumidor a maior vulnerabilidade ou hipossuficiência do particular frente o Estado.

Algumas maravilhas da lei se aplicam no direito civil, direito tributário bem como leis espalhadas no ordenamento jurídico que garantem uma melhor relação processual em especial ao empresário que normalmente é o vilão indevido nas execuções. Assim nomeamos sete maravilhas trazida pela Lei de Liberdade Econômica, senão:

(i) A primeira é a simplificação na constituição de empresas que já é aplicado mundo afora e atualmente é possível apenas uma pessoa constituir várias empresas - várias empresas com único sócio de responsabilidade limitada - A sociedade Unipessoal. Antigamente, para criar uma "LTDA" se elegia esposa, filhos ou pessoas próximas para constituir uma sociedade, cujo sócio eleito tinha apenas 1% do capital social apenas para viabilizar a possibilidade de constituir uma sociedade cuja responsabilidade era limitada ao capital social. Com a alteração do art. 1052 do Código Civil, o parágrafo primeiro trouxe a constituição da sociedade limitada com sócio único, cuja responsabilidade é limitada ao valor das quotas e o capital social inicial pode ser R$ 1 mil ao invés de R$ 100 mil da EIRELI.

A sociedade Unipessoal difere da EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada), já que esta, nos moldes do art. 980 - A, do Código Civil, exige capital social não inferior a 100 vezes o salário mínimo, bem como, autoriza apenas a constituição de uma empresa nessa modalidade, diferentemente da unipessoal.

(ii) Ainda, era comum um juiz sair dando um "canetaço" sem analisar qualquer requisito e responsabilizar os sócios por dívida constituída pela sociedade. É certo que o novo CPC de 2015 criou o incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, ou seja, criou instrumentos através dos artigos 133 a 137 para constatar e oferecer a ambas as partes no processo a demonstração real de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, qualidades estas não previstas em qualquer dispositivo. Assim a Lei de Liberdade Econômica trouxe essa aclaração para agregar ao Código Civil que desvio de finalidade pode ser: (a) prática de atos ilícitos de qualquer natureza ou (b) utilização da pessoa jurídica para lesar credores, ao passo que, a confusão patrimonial pode ser constatada: (a) ausência de separação de fato entre os patrimônios de sócios ou administradores e sociedade e vise versa; (b) cumprimento repetitivo de obrigações entre as pessoas mencionadas; (c) transferência de ativos ou passivos sem contrapartidas entre esses envolvidos, e; (d) demais atos de descumprimento da autonomia patrimonial entre sócios, administradores, sociedade e vise versa.

O dispositivo literalmente "trouxe uma luz" aos julgadores.

(iii) Uma outra maravilha da mencionada lei, é o esclarecimento que existência de grupo econômico, por si só, não autoriza a desconsideração da personalidade jurídica na hipótese de falta de confirmação de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade e confusão patrimonial, é dizer, ausentes esses requisitos uma empresa familiar cuja estrutura é um grupo econômico devidamente dividido entre empresas operacionais, financeiras e patrimoniais não respondem por dívidas umas das outras.

(iv) Trouxe a nova lei uma outra maravilha, qual seja, a responsabilidade de cada sócio de dívida da empresa quando configurado o real desvio de finalidade, é dizer, a extensão das obrigações atingirá cada sócio conforme o benefício direto ou indireto do abuso de seus atos. Nesse caso, aquele sócio responsabilizado pelo simples fato de ser sócio poderá demonstrar o nexo causal da conduta de sócio x ou y e o abuso de personalidade da empresa e não a responsabilização irrestrita de todo e qualquer sócio.

(v) Uma outra maravilha trazida pela lei de liberdade econômica com impacto na área fiscal se refere à guarda e manutenção dos documentos fiscais, assunto este, que sempre foi uma grande problemática mormente com exigência às vezes desnecessária do fisco que acaba "criando" um passivo desnecessário. A era do papel está se findando no que se refere aos documentos fiscais, pois o contribuinte poderá guardá-los por meio digital e estes serão equiparados ao meio físico para efeitos fiscais. Antes eram necessárias pastas e pastas além de um arquivo físico que tomava boa parte de um escritório, agora, basta a "nuvem" digital com redução de custos, controle de decadência e prescrição de tributos, além de maior efetividade no cumprimento das obrigações acessórias. Estas aliás foram simplificadas por um sistema mais simples que substitui o eSocial e Bloco K.    

(vi) É certo ainda, que na linha de raciocínio da Procuradoria que já trabalhava com a ideia do custo do contencioso tributário, a referida lei trouxe as hipóteses do fisco deixar de contestar, apresentar recursos e contrarazões de temas: (a) parecer favorável ao contribuinte prolatado pelo procurador geral que inclusive veda constituição de crédito tributário por auditores fiscais nessa hipótese; (b) parecer ou súmula favorável ao contribuinte pelo advogado-geral da União; (c) súmula vinculante do STF; (d) decisão favorável ao contribuinte em controle concentrado de constitucionalidade e; (e) decisão favorável ao contribuinte em controle difuso de constitucionalidade e execução da norma suspensa pelo Senado Federal. Sem dúvidas essa iniciativa trará maior segurança jurídica e menor discussão administrativa e judicial que somente onera o contribuinte e o Estado.

(vii) Não podemos, por fim, deixar de salientar a distinção que a lei faz dos fundos de investimentos, estes com normas próprias controladas pela CVM contra o condomínio, este com disposição específica no Código Civil mas diferente dos Fundos. Os Fundos de Investimento nos moldes determinado pela Comissão de Valores Mobiliários tratará de matérias como: (a) limitação de responsabilidade de investidor ao valor de suas cotas; (b) responsabilidade de prestadores de serviço frente aos fundos e terceiros incluso quando atuarem de má-fé; (c) classes de cotas com direitos e obrigações distintos; (d) responsabilidade do fundo baseado no patrimônio e possibilidade de regras de insolvência com pedidos dos credores, cotistas do fundo e CVM. Enfim, regras específicas para um assunto totalmente especializado.

Contudo, não nos esqueçamos que devemos criar ainda mais leis, desde que seja para se dizer o óbvio em nome da segurança jurídica.

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*Artur Ricardo Ratc é sócio do escritório Ratc & Gueogjian Advogados.

Atualizado em: 5/6/2020 11:28

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