sexta-feira, 14 de agosto de 2020

ISSN 1983-392X

Autonomia dos credores na aprovação da consolidação substancial

Os instrumentos para definição da consolidação substancial em recuperações judiciais e as regras procedimentais para as deliberações dos envolvidos em assembleia geral de credores, com análise de possíveis efeitos práticos.

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O legislador brasileiro ignorou a existência de grupos de sociedades ao deixar de prever a possibilidade do ajuizamento da recuperação judicial de forma conjunta, ou seja, por dois ou mais devedores. Por essa razão, a ausência de previsão legal sobre tratamento de grupos de sociedades em recuperação judicial contribui para que a consolidação substancial, ainda que reconhecidamente distinta da processual, “desta decorra de maneira quase automática1.

A consolidação processual permite o processamento conjunto da recuperação judicial das sociedades que compõem o grupo sem necessariamente acarretar a unificação de ativos e de passivos ou, então, na unificação do plano de recuperação judicial. Isso significa dizer que a consolidação processual nada mais é do que uma hipótese de litisconsórcio ativo que visa à economia processual e à redução de custos – aspectos de suma importância para aquelas sociedades empresárias que se encontram em uma situação de crise, seja econômica (causada pelo desajuste entre receitas e despesas decorrentes do exercício da atividade econômico2), seja financeira (consubstanciada pelo desajuste entre prazo médio de recebimento e prazo médio de pagamento3).

Nesse aspecto, diversas são as dúvidas que podem ocorrer: qual seria o juízo competente para processar e julgar o procedimento recuperatório se as sociedades integrantes do polo ativo possuírem diferentes “principais estabelecimentos”? Qual seria o destino do procedimento caso a aprovação do plano não ocorresse para todas as sociedades? Neste cenário, como seria possível manter a autonomia patrimonial de cada sociedade face à existência das recorrentes garantias cruzadas? Contudo, este não é o enfoque deste ensaio.

Por sua vez, a consolidação substancial significa adotar medidas para além daquelas ditas processuais: nesta hipótese, existe a união de ativos e a unificação da lista de credores de todas as sociedades integrantes do grupo, de sorte que toda a responsabilidade perante os credores passa a ser solidária e, consequentemente, ocorre uma assunção de riscos pelos credores ante todas as devedoras. Isso significar dizer que todas as recuperandas terão inevitavelmente um mesmo fim: a aprovação do plano de recuperação judicial ou, a partir da rejeição deste, a decretação da falência de todas as sociedades que compõem o grupo.

Sendo assim, a consolidação substancial é medida excepcional que passa a ser justificável em duas hipóteses: (I) quando existe confusão patrimonial entre as sociedades integrantes do grupo, realizada de ofício pelo juízo, ou (II) quando os credores voluntariamente deliberam em assembleia geral de credores4 pela consolidação substancial.

De qualquer forma, ainda que a viabilidade da recuperação judicial de grupos de sociedades já esteja pacificada em nossos Tribunais, a forma de deliberação em assembleia geral de credores ainda é pouco desenvolvida pela jurisprudência pátria e tratada, em geral, de forma superficial e sem a cautela e técnica que o assunto requer.

A questão preliminar diz respeito a analisar a qual quórum se submete a decisão que aprova ou rejeita a consolidação substancial em assembleia geral de credores: se ao quórum geral previsto no art. 42 da LREF ou ao quórum especial previsto no art. 45 do referido diploma.

Aqueles que defendem a utilização do quórum geral não concebem a consolidação substancial como um meio de recuperação judicial proposto no plano de recuperação judicial5, o que parece ser um erro. Ora, a consolidação substancial se aproxima muito mais da decisão sobre o plano de recuperação judicial do que de qualquer outra, visto que “ao decidirem sobre a consolidação, estão os credores deliberando sobre um meio de recuperação judicial6.

Sendo assim, a adoção do quórum do art. 45 demonstra-se adequada, na medida em que a decisão sobre a consolidação afeta diretamente a disposição dos credores em suas classes e, caso aprovada, altera em sua integridade a composição do quórum da votação do próprio plano de recuperação. Isso significa dizer que a consolidação substancial guarda estreita afinidade com as matérias próprias do plano, objeto dos incisos II (cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedades) e XIV (administração compartilhada) do art. 50 da LREF, o que justificaria sua submissão ao quórum do art. 45, em detrimento do art. 42, da LREF.

Nada obstante, a questão principal a ser debatida neste ensaio está relacionada ao arranjo da consolidação substancial, uma vez que nem sempre a transição entre a manifestação individual da vontade do credor e a aprovação da consolidação substancial se dá sem maiores problemas. Note-se que, de maneira geral, não se definem previamente todas as consequências que emanarão do resultado da consolidação substancial submetida ao conclave de credores, como, por exemplo, se a negação por parte de uma das sociedades obsta a consolidação substancial das sociedades que a aprovaram sob aquele mesmo sufrágio.

Nesse diapasão, cumpre destacar brevemente os fundamentos da deliberação dos credores pela aprovação ou não da consolidação substancial, uma vez que é justamente a partir da diversidade de interesses que se justificará a necessidade de assentar previamente todas as consequências jurídicas decorrentes da votação.

Sob a perspectiva de um mecanismo de exteriorização da vontade, percebe-se que a deliberação dos credores pode ser considerada resultado de diversos fatores, uma vez que as partes credoras são envolvidas cada uma com seus objetivos, históricos, peculiaridades e créditos de valor e natureza distintos. Em outras palavras, cada credor analisará se a unificação de passivos e ativos das sociedades, as quais passam a responder perante todo o conjunto de credores, atenderá ao seu interesse.

Muito embora se reconheça que a assembleia geral de credores envolve uma comunhão de interesses, cabendo-lhe tomar todas as decisões necessárias à defesa dos interesses comuns, não se olvida a existência de interesses específicos que influenciam diretamente na formação da vontade assemblear. Aprofundando-se, Francisco Satiro7 leciona que “diferentemente do que ocorre nas sociedades quanto ao interesse social, a preservação da empresa não é o objetivo final comum dos credores submetidos à recuperação judicial. Nem pode, portanto, servir de referência para seu voto. O voto de cada credor refletirá pura e simplesmente seu interesse individual legítimo na aprovação ou não do plano conforme proposto pelo devedor”.

Ou seja, o princípio da preservação da empresa não serve de critério à legitimação das declarações dos credores em assembleia. O que se conclui, portanto, é que cada credor poderá votar conforme seu próprio interesse e limitado simplesmente pela boa-fé.

E, tratando de interesses, não são poucos os argumentos legítimos para que um credor recuse a unificação de ativos e de passivos ou, então, a unificação do plano de recuperação judicial, senão vejamos: a inconveniência de apenas a consolidação substancial acarretar em um aumento do passivo e, portanto, em um esvaziamento do ativo; o aumento da dificuldade de ajustar as condições de pagamento do plano de recuperação judicial, visto que as condições de uma outra empresa é que passarão a ser decisivas (sob a perspectiva da Devedora) após a consolidação substancial; o “esvaziamento” do poder de voto em caso de junção das listas de credores; a necessidade de unificação de dívidas com diferentes formas de contratação etc.

À vista disso, para além dos pressupostos ordinários de deliberação (prévia convocação com local, hora e matéria a ser deliberada bem definidos; tomada formal e regular de votos de todos os presentes; proclamação oficial da deliberação etc.), espera-se que o administrador judicial, ao pôr em deliberação a consolidação substancial, aporte as informações necessárias para que cada participante possa livre e conscientemente manifestar-se durante o conclave. Portanto, caberá ao administrador judicial: (a) esclarecer sumariamente a matéria que está sendo posta em votação, advertindo as consequências jurídicas que envolvem a unificação de ativos e passivos ou, então, a unificação do plano de recuperação judicial; (b) esclarecer que a votação será conduzida respeitando a autonomia de cada uma das devedoras e colhendo os votos de maneira individualizada, nos termos do art. 45 da lei 11.101/05; e (c) esclarecer quais são os cenários factíveis advindos da votação.

Destaca-se que esta última premissa é mais complexa, uma vez que a forma de condução do conclave poderá acarretar a limitação do exercício de voto pelo credor através da desvirtuação do interesse individual na aprovação ou não da consolidação substancial.

Suponhamos que quatro sociedades (“A”, “B”, “C” e “D”) de um mesmo grupo se submetam ao conclave para aprovação da consolidação substancial. No entanto, ressalta-se que os credores da sociedade “D” apenas são favoráveis à consolidação substancial se as sociedades “A” e “B” (portanto, “C” é irrelevante) consolidarem suas dívidas concursais e ativos, os quais passarão a responder perante todo o conjunto de credores. Ocorre que apenas se constatou a aprovação da consolidação substancial pelos credores das sociedades “B”, “C” e “D”, rejeitando os credores da sociedade “A”. O que fazer? Consolidar as sociedades “B”, “C” e “D” independente de nova consulta aos credores?

Neste contexto, entendemos que deverá ser submetida a uma nova votação a deliberação pela consolidação substancial das sociedades “B”, “C” e “D”, visto que houve uma desvirtuação do interesse individual de cada credor da sociedade “D”. No entanto, vislumbra-se que tal solução não decifra, neste caso hipotético, outros cenários factíveis que podem decorrer do transcurso de um conclave de credores: pode ser que os credores da sociedade “A” decidam apenas por consolidar junto à sociedade “B”; da sociedade “C” decidam apenas por consolidar junto à sociedade “D” etc.

Como pode ser visto, este artigo não tem o objetivo de esgotar a questão envolvendo consolidação processual e consolidação substancial, mas tão somente de incentivar o debate para enriquecer as respostas aos desafios diuturnamente enfrentados pelos operadores do Direito, permitindo acurada análise sobre ferramenta cada vez mais utilizada nos procedimentos recuperatórios em trâmite no País e mitigando decisões judiciais.

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1 CEREZETTI, Sheila Christina Neder; SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro de. A silenciosa "consolidação" da consolidação substancial. Revista do Advogado, São Paulo, v. 36, n. 131, p. 216-223, 2016, p. 217.

2 SCALZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luis Felipe; TELLECHEA, Rodrigo. Pandemia, Crise Econômica e Lei de Insolvência. 1ª ed. Porto Alegre: Buqui, 2020, p. 21.

3 Id., pág. 23.

4 “Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre:

I – na recuperação judicial:

(...)

f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores;”

5 Nesse sentido: TJRS, Sexta Câmara Cível, AI 70079123980, Rel. Des. Luís Augusto Coelho Braga, j. 25.04.2019 (assim decidindo: “Em atenção à eficiência do processo judicial, demonstrados os requisitos necessários à caracterização do grupo econômico, observada a possibilidade de consolidação processual, é de ser mantida a consolidação substancial formatada no plano de recuperação judicial do grupo empresarial em recuperação judicial, independentemente se obrigatória ou voluntária, mormente por ter sido submetida ao crivo dos credores em Assembleia Geral, revelando-se pertinente, ainda, consignar a inexistência de quórum específico para deliberação quanto à possibilidade ou não desta consolidação substancial.”).

6 CEREZETTI, Sheila Christina Neder. Grupos de sociedades e recuperação judicial: o indispensável encontro entre Direito Societário, Processual e Concursal. In: YARSHELL, Flávio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti J. (Coords.). Processo Societário II: adaptado ao Novo CPC – Lei nº 13.105/2015, São Paulo: Quartier Latin, 2015, pp. 779-780.

7 SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro. Autonomia dos Credores na Aprovação do Plano de Recuperação Judicial, in R. R. Monteiro Castro, W. J. Warde Junior, C. D. T. Guerreiro, Direito Empresarial e Outros Estudos em Homenagem ao Professor José Alexandre Tavares Guerreiro (coord.), São Paulo, Quartier Latin, 2012, p. 110.

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t*Gilvar Paim de Oliveira é acadêmico da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Colaborador na Brizola e Japur Administradora Judicial.




t*Guilherme Falceta da Silveira é advogado. Administrador Judicial na Brizola e Japur Administradora Judicial. Formado no Curso em Recuperação Judicial de Empresas pelo Insper (São Paulo).

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Atualizado em: 29/7/20 5:25

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