terça-feira, 11 de maio de 2021

MIGALHAS DE PESO

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Fique em casa! A nova modalidade de trabalho e suas implicações

Por ora, se puder, fique em casa, mesmo com a flexibilização ao isolamento social.

sexta-feira, 20 de novembro de 2020

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

A humanidade passa por momento difícil com o surgimento de um vírus com disseminação rápida, silenciosa e em escala mundial e que atinge praticamente todos os continentes, impondo à sociedade moderna limitações em seus relacionamentos social, profissional e particular, experimentados apenas após grandes guerras e, quiçá, nem mesmo naquele momento, já que países que não tiveram atuações diretas nas guerras como o Brasil, certamente, à época, sentiram menos as agruras do período.

Evidente que não se afasta desta constatação as dificuldades mais duras e agudas de populações que vivem no hemisfério sul, já que as lutas contra outra praga mais crônica e arrasadora que é a desigualdade social nos deixam muito mais expostos.

Não obstante, em verdade, por atingir esse vírus a todos indiscriminadamente e em escala global, todos estamos repensando novos estilos de vida, relacionamentos, trabalho, dentre outros aspectos da vida, no  que se cunhou um novo normal.

Claro que esse novo normal dependerá muito das mudanças de paradigmas sobre tudo existencial e ainda não se sabe se a humanidade realmente estará disposta a isso, mas, certamente o mundo que deixamos para trás não mais existirá e será diferente na medida em que novas pandemias, novas catástrofes estarão mais potencialmente aptas a ocorrer levando-nos a repensar o modelo hedonista de viver, sem solidariedade ou de uma solidariedade pontual apenas em momentos difíceis.

Essas mudanças já iniciaram no campo privado e relacional entre capital e trabalho, como não poderia deixar de ocorrer, já que  a necessidade do distanciamento social como forma de desacelerar o contágio e dar suporte ao sistema de saúde, impôs a todos nós,  atores sociais,  no desempenho de suas tarefas pessoais e sociais de dentro de suas casas.

Assim como ocorreu com os estudos à distância, o trabalho telepresencial ou mesmo em home office, principalmente pautado  no avanço da tecnologia, que nos possibilitou antecipar talvez, o que no futuro ocorreria.

O Home Office,  teletrabalho,  Lives e  reuniões em aplicativos passaram a ser o comando deste novo normal  no novo formato do relacionamento laboral.

Não são poucos os benefícios ao trabalhador, às empresas e a própria sociedade no desenvolvimento do trabalho em casa na medida em que,  o empregado poderá economizar em vestuário, em alimentação que também será mais saudável, também às empresas que diminuirão investimentos em locais que antes reuniam dezenas de pessoas, bem como o próprio planeta ganhará com menos deslocamentos de pessoas e conseqüente arrefecimento do ar, diminuição da poluição sonora e visual.

Quanto ao modelo de trabalho, estudos e relatórios mostram ter havido um ganho de produtividade. Porém, essa mesma literatura aponta que ainda é cedo para  concluir se este ganho será permanente, já que, no momento, tudo é novidade e os empregados estão temerários na perda de seus empregos nesse cenário de crise econômica que, à evidência, já enfrentamos.

A par de todas essas novidades que apontam possíveis reinvenções no trabalho, de um lado podemos prever algumas perdas, por exemplo, a importante sociabilidade nos ambientes de trabalho, as doenças ocupacionais poderão se avolumar, inclusive, as psicológicas que advirão do isolamento social dentre outras, bem como,  a alteração de inúmeras legislações relativamente as relações de trabalho, especialmente no tocante a fiscalização, horas extras,  o próprio acidente de trabalho,   subtração de eventuais adicionais,  no campo material, e no campo processual, a instrução probatória por exemplo, valoração das provas, contraditas,  dentre outros temas.

Neste momento vivemos sob o signo da consternação, insegurança e incertezas, entretanto, importante momento para já iniciarmos as reflexões sobre os institutos que vão surgir ou desabrochar no mundo corporativo que está por vir.

Nesse sentido, breves reflexões sobre Home Office .

De plano cumpre observar que o trabalho à distância é gênero em que o Home Office é especialidade.

Com efeito, o teletrabalho pode ser definido como o trabalho cuja prestação se dará de forma preponderante fora das dependências físicas (matriz ou filiais) do empregador viabilizado pelo uso de meios eletrônicos de informação e comunicação, não se confundindo com simples trabalho externo.

Do conceito contido no artigo 75 B da CLT1, já se observa que para caracterização do teletrabalho não é necessário que toda prestação de serviço ocorra exclusivamente fora das dependências físicas do empregador, não sendo, aliás, incomum o empregado comparecer por vezes à sede da empresa para reuniões ou apresentação de relatórios etc.

Será um teletrabalho, portanto, a prestação de serviço remoto desenvolvido em qualquer lugar que não seja o estabelecimento do empregador, como uma lanchonete, um cybercafé, ou ainda, o que é mais comum, na própria residência do empregado ao qual, segundo o estrangeirismo, muito utilizado no mundo corporativo denomina-se Home Office.

O Teletrabalho já era previsto na CLT em seu artigo 6º e com a redação dada pela lei 12.551/11 deixa claro que o trabalho à distância com características de subordinação estrutural não se distingue dos trabalhos realizados no estabelecimento do empregador.

Importante esta alteração, pois, a jurisprudência além de bastante rara e quando tratava do tema fazia apenas em cotejo com outros assuntos paralelos como a diferença entre o trabalhador externo e o representante comercial, vacilava em reconhecer a subordinação ou mitigava ou, ainda, traçava paralelo com a figura italiana da parassubordinação.

Com efeito, pese ser tímido o enfretamento da jurisprudência em relação ao teletrabalho, realmente é um modelo que já se vislumbrava inexorável e seu implemento uma questão de tempo como bem apontado a Colenda Terceira Turma do E. Tribunal Superior do Trabalho, tendo em sua relatoria a hoje Ministra do Supremo Tribunal Federal, Rosa Weber, em julgamento anterior, inclusive a nova redação do artigo 6º da CLT.

Dentre as mudanças recentes no modo como se organizam as empresas para produzir bens e serviços - como parte de um amplo movimento de superação de paradigmas arcaicos e emergência de novos paradigmas - a chamada terceirização é, por certo, uma das mais importantes dessas mudanças, ao lado de outras como o teletrabalho e o trabalho a tempo parcial. São mudanças que, com certeza, afetarão mais dia menos dia, o próprio direito do trabalho, feito à imagem e semelhança de paradigmas arcaicos e em superação.".2

Destarte, a grande alteração ocorrida na CLT em 2017 através da lei 13.467, entre outros temas tratou do trabalho executado à distância introduzido os artigos 75 A ao 75 E, bem como acrescentando o inciso III no artigo 62 da CLT, colocando pá de cal na discussão sobre a existência da subordinação jurídica.

Basicamente estes artigos regram o modelo para adoção do teletrabalho, a responsabilização de cada um dos envolvidos e, no inciso III do artigo 62, menciona, em princípio, a incompatibilidade de fiscalização do cumprimento da jornada de trabalho e o trabalho em casa.

Em relação à forma adotada, exclui o artigo 75 C da CLT, a possibilidade de contrato tácito para o teletrabalho impondo, portanto, o modelo expresso.

Noutras palavras, a adoção do teletrabalho deve constar no instrumento contratual original ou, caso se pretenda sua implementação no curso do contrato já firmado, referida alteração deverá ser feita por mútuo acordo e através de aditamento contratual.

Já a reversão das atividades à distância para presenciais não carece de anuência do empregado, bastando que seja comunicado ao mesmo com no mínimo quinze dias de antecedência e novo registro contratual, a teor do § 2º do artigo 75 C da CLT.

Devem também constar dos instrumentos contratuais disposições relativas ao fornecimento e manutenção, pelo empregador, dos equipamentos tecnológicos e de infra-estrutura necessários à prestação do serviço, bem como reembolso, portanto, de natureza indenizatória que não farão parte da base salarial, de despesas que o empregado arcará com implementação da prestação dos serviços em sua casa, como energia elétrica, internet, eventuais pontos de wi-fi, material de escritório etc. nos termos do artigo 75 D da CLT.

Evidentemente tais gastos referem-se apenas àqueles atinentes ao efetivo cumprimento das funções laborais, não sendo devidos gastos com IPTU, aluguel, condomínio, energia elétrica ou água.

Poderá ocorrer na contratação que parte da contraprestação seja em salário in natura como obrigação do empregador em arcar com a habitação, mas este não se confunde com gastos pelo Home Office, pois, de outra natureza.

Poderá ocorrer ainda, de forma excepcional, que haja um aumento de gastos ordinários ao empregado como energia elétrica, entretanto, deverá ser devidamente comprovado pelo mesmo quanto foi o aumento para desempenho exclusivo do trabalho, posto, que, em princípio, existe uma mistura entre os gastos pessoais e laborais.

Daí a importância tanto para o empregador quanto ao empregado de restarem bem definidos no instrumento contratual os gastos e a forma de reembolso.

No instrumento inicial ou em seu aditamento importante ainda que se destaquem quais as bases para desenvolvimento da prestação do serviço como as atividades que serão realizadas, sigilo e cuidado com os dados e dispositivos da empresa, a possibilidade/necessidade de encontros físicos periódicos entre outros.

Outro tema importante que deverá contar expressamente dos instrumentos contratuais são as necessárias precauções a fim de evitar doenças ou acidentes laborais, inclusive, exigindo que o empregado tome ciência inequívoca das instruções franqueadas pelo empregado, nos termos do artigo 75 E da CLT.

Neste contexto, exemplificamos que ate mesmo os acidentes de trabalho serão diferentes, já existindo novas modalidades de doenças e  acidentes de trabalho, como o caso do Zoom Fadigue, esgotamento provocado por excesso de vídeos conferencias.3

Por fim, quanto à fiscalização da jornada de trabalho, o inciso III do artigo 62 da CLT, introduzido pela mencionada Lei 13.467/2017, reconhece a dificuldade de seu controle e, portanto, em princípio, não haverá pagamento de adicional por sobrejornada.

Com efeito, a seção II do capítulo II da CLT trata da duração da jornada de trabalho do empregado, tendo como balizas o previsto nos incisos XIII e XIV do artigo 7º da Constituição Federal que prevê jornada não excedente de 8 ou 6 horas diárias e 44 semanal, bem como adicional remuneratório de no mínimo 50% caso destas jornadas serem ultrapassadas, nos termos do inciso XVI do mesmo artigo 7º da Constituição Federal.4

Entrementes, pela dificuldade de fiscalização o artigo 62 exclui algumas funções deste regime, entre eles, como mencionado, o teletrabalhado.

Importante nesta senda deixar claro que à análise de tais regras não considerou o teletrabalho adotado pela MP 927, que perdeu sua validade, pois, não aprovou o texto legal na forma do artigo 62 da Constituição Federal, como forma de enfrentamento da calamidade pública com a COVID-19 que, pela urgência em ser implementado, trouxe basicamente três regras diversas do sistema adotado pela CLT, vale dizer, a possibilidade de adoção unilateral pelo empregador dispensando seu registro prévio no contrato de trabalho, devendo apenas comunicar ao empregado por qualquer meio em até quarenta e oito horas antes do início, bem como que haja previsão em aditivo contratual, elaborado até trinta dias após a adoção do regime, dos exatos custos e sua responsabilidade pelo empresário com equipamentos e infraesturutra para execução do trabalho à distância.

Além de permitir, exceção não contida na CLT e legislação pertinente, da adoção do teletrabalho para estagiários e aprendizes.

Destarte, dado o panorama geral da adoção do regime de teletrabalho previsto na CLT bem como o pouco enfretamento até o momento de nossa jurisprudência, cabem rápidos apontamentos sobre o que, ao nosso sentir, são pontos sensíveis que tanto empregados como empresários deverão observar nesta nova tendência de prestação de serviço, vale dizer: a possibilidade de maiores incidência de doença e acidente laboral e o regime de jornada de trabalho com precauções ao direito à desconexão.

A adoção do sistema de teletrabalho, conforme mencionado, anuncia situações positivas aos atores da relação de trabalho que apenas o tempo poderá confirmar.

Porém, também propiciará realidades novas e conflituosas que o regramento laboral por mais que procure se antecipar, como toda normatização, não poderá prever à vasta gama de situações que, portanto, ficará ao encargo da jurisprudência.

Mas alguns procedimentos como forma de mitigar os problemas a serem enfrentados pelas partes, podem ser implementados com um bom plano de gestão de compliance e assessoria de profissionais.

Em referida gestão, as empresas devem preocupar-se em revisar os processos de Home Office com intuito de aperfeiçoá-los, não apenas dando sentido ao modelo de trabalho em casa, mas também a fim de exercer sua fiscalização quanto ao respeito das normas de saúde e segurança do trabalho, além, claro, manter seu profissional sempre bem de saúde mental e física motivando-o em uma engrenagem, como vimos, somos interdependentes.

Não são poucos os riscos para a saúde do trabalhador com a prestação de serviço plenamente em casa e aqui cabe não olvidar que ao teor do artigo 154 e seguintes da CLT a responsabilidade por um ambiente seguro e saudável é do dono do negócio que deverá pautar-se entre outras às NRs ao estabelecer a estação de trabalho do empregado distante do estabelecimento empresarial.

Nada obstante, importante salientar que as normas de saúde e segurança do trabalho são vias de mão dupla, devendo ser disponibilizado pela empresa todos os meios, bem como orientações para que a prestação de serviço seja executada de forma saudável, cabendo ao empregado, por outro lado, não se recusar ou ser leniente em segui-las, podendo, inclusive sofrer a penalidade máxima de dispensa por justa causa em reiterados atos de indisciplina ou insubordinação.

Nesse sentido, se destacam as questões ergonômicas do trabalho que tendem a ser mais precárias na residência do que nas empresas onde, no mais das vezes, se tem orientações da CIPA ou ainda momentos de exercícios laborais, além de melhores observâncias da posição e acomodação do computador, teclados e mouses, cadeira, altura da mesa entre outros.

Daí que será interessante fazer um inventário/laudo de cada estação de trabalho na residência do trabalhador com fotos e indicações de uso guardando tal documento junto aos demais documentos do empregador, bem como, se o caso, que o empregador invista em cadeiras, mesas, iluminação.

Além de, novamente, ser importante o investimento na saúde do trabalhador para que ele, inclusive, produza melhor bem como acautelar-se ante a responsabilidade por doenças e acidentes ocupacionais, não deve o empresário ver a possibilidade de trabalho em casa apenas como economia de recursos, que, mesmo com esses investimentos assim mesmo o será.

Outrossim, um grande desafio ainda será manter a higidez psicológica do trabalhador ante ao distanciamento social, aumento de serviços do lar, bem como a natural, e já vivida, overdose de conexão com os meios de comunicação e informação eletrônicos, certamente, sem cuidados, estarão mais propícios a abalos psíquicos.

Destarte a naturalização do entrelaçamento das tarefas laborais com as do lar sem clara separação entre as horas de destinadas ao trabalho e as atividades particulares, posto que cada vez mais ocorrem pelas mesma vias eletrônicas, poderão levar a um caminho de estafa mental a desaguar em abalos psicológicos mais agudos como a depressão, grande mal que acomete uma sociedade moderna e hiperativa.

Neste contexto, vale destacar, a trabalhadora que em uma sociedade machista ainda é destinatária da maior parte dos trabalhos do lar. Porém, como já se encontra em situação de desvantagem no próprio mercado de trabalho tal abordagem reclama melhores e mais profundas reflexões em outro momento.

Com efeito, muito importante que o empregador observe os cuidados e as necessidades do empregador e este tenha melhor percepção de suas novas rotina a fim de evitarem conseqüências negativas para a saúde mental que, certamente, ao logo do tempo serão bastante desgastantes.

Daí ainda a necessidade de se respeitar o direito à desconexão no mais das vezes observando outra temática importante ao teletrabalho que diz respeito à jornada de trabalho.

Como mencionado, o artigo 62, inciso III da CLT, incluiu o teletrabalho como exceção à regra ao necessário controle de jornada que o empregador com mais de 20 empregados é obrigado a ter.

Todavia, uma confusão que normalmente ocorre, inclusive, com as outras funções, exceções ao controle de jornada ao trabalhador externo e o trabalhador em cargo de confiança, diz respeito à falsa percepção de que por não controlar o empregado não tem mais jornada máxima a cumprir.

Não é a realidade e a jurisprudência é farta em apontar casos em que mesmo sob o manto da exceção do artigo 62 da CLT, restou comprovada a sobrejornada e, portanto, a necessidade de pagamento pelas horas extraordinárias.

Convém lembrar que a duração de jornada continua a mesma e apenas não se apura excessos, em princípio, por conta da inviabilidade em se controlar a jornada de um trabalhador que não se ativa sob os comandos diretos da empresa.

Porém, cada vez mais se sabe da possibilidade de controle de jornada por meios telemáticos e informatizados de comando de um trabalho externo ao se ativar em um sistema ou através de câmaras acopladas ao computador ou mesmo com um simples toque no mouse.

Com efeito, ao contrário do que se pode pensar, através de controles telemáticos o controle do efetivo tempo de trabalho do empregado ficou mais fácil, pois, já existem programas de computador que fiscalizam o trabalhador à distância com bastante eficiência até em muitos casos superior à fiscalização física, podendo ser feita inclusive quando o empregador estiver dormindo, descansando, viajando, bastando entrar no sistema e ver os registros, apurar quantas horas trabalhou, sua produtividade, por onde navegou, clientes e horários que contratou etc.

Destarte, com novas tecnologias, a subordinação à distância e tão ou mais eficiente que a subordinação pessoal.

Em verdade, o teletrabalho pode tornar um modelo de trabalho extenuante capaz de afligir a vida pessoal do empregado, ameaçando sua saúde física e psíquica, representando um retorno ao modelo que se tinha antes de trabalhadores que prestavam seus serviços por 10, 14, 18 horas diárias.

Ao bem da verdade não se pode esquecer que a limitação de jornada diária é um direito fundamental a qualquer trabalhador e, como tal, a exceção da obrigação de controle da jornada pelo empregador, prevista no artigo 62 da CLT é uma presunção iuris tantum, cabendo demonstração em contrário, que serão facilitadas pelas novas tecnologias.

Razões pelas quais impera que os gestores das empresas sejam bastante rigorosos ao demandarem as atividades aos teletrabalhadores, bem como franquearem/facilitarem de forma clara e continuamente o direito a desconexão.

Isto porque, em rigor, a perseguição a resultados, poderá, ao par de ter ou não controles telemáticos, negar ao trabalhador seu direito fundamental a uma jornada limitada e outros sagrados direitos como de repouso, intervalos, lazer coma família etc. tudo sem o devido pagamento pelas jornada extraordinária.

Os desafios da implementação do Home Office não se esgotam posto que, claramente, haverá uma mistura entre o trabalho e vida particular demanda pelos filhos, pela organização da casa, convívio social, sendo fácil ultrapassar as horas de trabalho sem o necessário descanso físico e mental.

Caberá ao empregado desenvolver sua própria rotina no desempenho de suas tarefas como também ao empregador incentivar e fiscalizar que o trabalhador não se torne escravo do tempo laboral.

Como dito são muitos os benefícios com a prestação do trabalho nos lares, podendo até em última análise alterar bastante a vida profissional, na medida em que uma empresa poderá, por exemplo, contratar trabalhadores fora da cidade sede do estabelecimento.

Ainda, ante a desnecessidade em deslocamento às empresas, além de melhora de saúde por conta de menor poluição, menor concentração de pessoas, o que mais ganhará cada um será o bem mais valioso que temos na existência que é o tempo.

Entretanto, se esses benefícios serão convertidos à existência digna com mais dedicação ao convívio familiar, social e ainda de cuidados pessoais é o desafio que temos pela frente.

As melhores respostas dependerão de cada um isoladamente e em coletividade, bem como, a analise social e sistemática da lei, pautada sempre para o fim comum da Carta Magna que é a dignidade da pessoa humana.

Por ora, se puder, fique em casa, mesmo com a flexibilização ao isolamento social.

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1- CLT  Disponivel aqui. Acesso em 30.07.2020.

2- TST-AIRR-3103-22.2010.5.08.0000, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Data de Julgamento: 25/5/2011, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 3/6/2011.

3- LOPES, Andre. Zoom Fatigue . O Esgotamento provocado pelo excesso de vídeos conferencias. Disponível em Leia mais em: Zoom fatigue: o esgotamento provocado pelo excesso de videoconferências Acesso em 30.07.2020.

4- CF/88 Disponivel em aqui. Acesso em 30/07/2020.

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*Cleber Augusto de Oliveira Pinto é advogado, mestrando de Ciências Jurídicas pela Universidade Autônoma de Lisboa.

*Andrea de Souza Gonçalves é advogada, professora, palestrante, escritora de artigos jurídicos, Pós Graduada em Direito a Saúde, Direito Empresarial e Direito do Trabalho e da Previdência Social. Mestranda de Ciências Jurídicas pela Universidade Autônoma de Lisboa, Pós Graduanda em Direito Digital e Proteção de Dados pela Ebradi.

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Atualizado em: 20/11/2020 12:37

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