Interrupção voluntária de gestação em casos de síndrome da infecção congênita do zikv: oportunidade perdida

Transitou em julgado no último dia 16/11 a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 5581¹, que dentre outros pedidos, visava que o STF declarasse a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção voluntária da gestação, em relação à mulher gestante de feto diagnosticado síndrome de infecção congênita do ZIKV, fosse considerada conduta tipificada nos artigos 124 e 126 do Código Penal brasileiro (CPB).

Não obstante isso, na esteira do tema interrupção voluntária de gestação (IVG), havia, também, o pedido para que o STF conferisse interpretação conforme à  Constituição do art. 128, I e II, do Código Penal julgando constitucional a interrupção da gestação de mulher e feto naquelas condições, justificando estado de necessidade, com previsão legal nos arts. 23, I, e 24, também do CPB.

A ação interposta em 24 de agosto de 2016 pela Associação Nacional dos Defensores Públicos (ANADEP), junto ao Supremo Tribunal Federal, sob a égide de julgamento da Eminente Ministra Cármem Lúcia, transitou em julgado sem resolução do mérito, cuja conclusão do voto da eminente Ministra foi: "[...] Pelo exposto, voto no sentido de julgar prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade e não conheço da arguição de descumprimento de preceito fundamental."

O Ministro Luiz Roberto Barroso, por sua vez, muito embora não tenha aberto divergência por, na oportunidade de proferir seu voto o Plenário Virtual já teria maioria pela existência de óbice processual ao regular prosseguimento da ADI, asseverou:

[...] O aborto é um fato indesejável, e o papel do Estado e da sociedade deve ser o de procurar evitar que ele ocorra, dando o suporte necessário às mulheres. Essa é a premissa sobre a qual se assenta o raciocínio aqui desenvolvido. Reitero, porém, o meu entendimento, já manifestado em decisão anterior (HC 124.306), de que o tratamento do aborto como crime não tem produzido o resultado de elevar a proteção à vida do feto. Justamente ao contrário, países em que foi descriminalizada a interrupção da gestação até a 12ª semana conseguiram melhores resultados, proporcionando uma rede de apoio à gestante e à sua família. Esse tipo de política pública, mais acolhedora e menos repressiva, torna a prática do aborto mais rara e mais segura para a vida da mulher.

Sem adentrar na matéria processual, acerca da prejudicialidade de tramitação da ADIn 5.581 por falta de legitimidade ad causam da parte autora, é necessário perquirir as estruturas do conflito de direitos do nascituro (à vida, especialmente), acometido da síndrome de infecção congênita do ZIKV, com os direitos reprodutivos e psicossociais da gestante.

Junte-se ao debate, além de importantes características psicobiológicas preconizadas pela World Health Organization (WHO) e conceitos jurídicos pertinentes ao exame, os acórdãos do STF quando do julgamento da ADPF 54² e do HC 124.306/DF³.

Pela seara civil o reconhecimento dos direitos da personalidade do nascituro, notadamente o direito à vida, em regra, não pode ser relativizado e, em razão da reconhecida personalidade jurídica do nascituro, esse está, ou estaria, igualmente amparado pelo Código Penal na proteção de sua vida, cerne do debate.

A interrupção voluntária da gestação é essencialmente existencial e intimamente ligada à vida humana - em especial à vida do nascituro, da gestante e da família - a par disso, há de se considerar, nessas hipóteses, legítima a pretensão que busque extinção da punibilidade daquelas gestantes que tenham, de modo assistido e informado, decido pela interrupção de uma gestação em condições como às delineadas na ADIn 5.581.

Uma gestação pode, naturalmente, evoluir para um quadro de inviabilidade de vida extrauterina, o que torna ineficaz a criação de um modelo lógico e unívoco capaz de informar com precisão o abrigo jurisdicional no qual se amolda toda essa complexidade⁴ de fatores sob o risco, inclusive, de limitar o alcance semiótico permissivo da interrupção voluntária da gestação (IVG).

Do sistema judiciário brasileiro, subordinado ao atual padrão legislativo e à cultura social ainda arraigada ao patriarcalismo, embora tenha avançado no tema da interrupção voluntária da gestação (IVG), os limites normativos e hermenêuticos que orientam o tema parecem extremamente áridos, consoante às hipóteses de efetivação das IVGs lícitas no Brasil.⁵

Com o julgamento da ADPF 54⁶, tendo o STF declarado a inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124 a 126 do CPB, abriu-se novas possibilidades de realização da IVG no Brasil.

Não se pode olvidar que a legislação brasileira⁷ e a jurisprudência⁸, concretamente, autorizam a IVG como em casos de grave doença do feto que inviabilize a vida extrauterina, sem que haja autorização judicial para tal.

Em verdade, concessa maxima venia, no paradigma, o STF, afora às questões processuais, deixou passar uma grande oportunidade de debater junto à sociedade mais essa excludente de ilicitude (pelo estado de necessidade) ou excludente de punibilidade (ADPF 54).

É preciso uma compreensão holística do contexto.

Entre 2015 e 2017, período de maior incidência do ZIKV no Brasil, as semanas epidemiológicas (SE's) de 08/11/2015 a 08/04/2017, cujos dados foram divulgados pelo Ministério da Saúde, foram 13.490 notificações de casos suspeitos de alterações no crescimento e desenvolvimento fetal, em tese inicial, relacionadas à infecção autóctone por ZIKV. Desse total 2.653 (19,7%) foram confirmados e 105 (0,8%) foram classificados como prováveis de infecção congênita gestacional por ZIKV⁹.

Foram 369 notificações de fetos, abortos espontâneos e natimortos, dos quais 291 (78,9%) permanecem em investigação e 29 (7,9%) foram confirmados como causa a infecção congênita durante a gestação e, quanto a distribuição estatística dos óbitos fetais e/ou neonatais, houve 335 óbitos suspeitos, dos quais 271 (80,9%) permanecem em investigação, e 22 (6,6%) confirmados, com 6 registros (1,8%) prováveis para infecção gestacional por ZIKV¹⁰.

No mesmo Boletim Epidemiológico, dados informam que a região Nordeste do país concentrou 57,3% dos casos confirmados de aborto por infeção congênita do vírus Zika.

Os dados epidemiológicos devem ser correlacionados com os dados demográficos e econômicos, a partir dos quais, por lógica e obviedade, conclui-se que a região onde está 28% da população brasileira (14,8% de mulheres), que detém apenas 13% das riquezas produzidas no Brasil, está mais sujeita aos casos de microcefalia do que qualquer outra região do país, chegando a registrar 57,3% dos casos notificados no território nacional entre 2015 e 2017¹¹.

Qual o grupo social mais sofre com a criminalização da interrupção voluntária de gestação e a falta de políticas públicas adequadas para os casos de microcefalia?

Foi nesse cenário caótico de desigualdade social e econômica que surgiu a ADIn 5.581, visando garantir à mulher sua autodeterminação, sua dignidade e a prevalência de seus direitos reprodutivos.

À guia de arremate, bem assevera o Eminente Ministro Luís Roberto Barroso no voto-vista do HC 124.306/RJ, ao afirmar que quem sofre com a tipificação penal do aborto é a gestante pobre, por não ter condições de custear profissionais qualificados e estrutura adequada submete-se a qualquer horda de procedimentos, no mais das vezes, em clínicas clandestinas, colocando em grave risco a sua própria vida.

O acervo jurisprudencial do STF acerca do debate da antecipação terapêutica do parto, termo que parece mais apropriado à definição delineada, inexoravelmente, evolui para impor efetiva proteção às liberdades e garantias fundamentais, especialmente às classes de mulheres em situação de vulnerabilidade socioeconômica e às minorias.

A interrupção voluntária da gestação de feto diagnosticado com síndrome da infecção congênita do ZIKV (microcefalia) não deve ser tratada como mero abortamento, mas sim como recurso terapêutico necessário à proteção do núcleo axiológico constitucional (dignidade da pessoa humana), condição intrínseca à mulher.

Esperava-se mais. O ordenamento ainda terá de aguardar um bom tempo pelo reconhecimento da IVG como resultado de decisão volitiva da gestante, como o estado de necessidade específico (art. 128, I, do Código Penal) ou estado de necessidade geral (arts. 23, I, e 24 do mesmo Código).

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*Gedson Alves da Silva é licenciado Ciências Biológicas (2007) pela Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras de Alegre-ES. Graduando do curso de Direito da Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim. Técnico Legislativo Sênior. Servidor de carreira do Poder Legislativo. Município de Marataízes-ES.