segunda-feira, 12 de abril de 2021

MIGALHAS DE PESO

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As implicações da LGPD na equiparação salarial

As tendências trazidas com a LGPD para o cotidiano do advogado trabalhista.

quinta-feira, 18 de fevereiro de 2021

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

A partir de 18 de setembro de 2020, a Lei Geral de Proteção de dados - LGPD (lei 13.709 de 14 de agosto de 2018), passou a regular e assegurar vários direitos decorrentes da privacidade, relacionada diretamente com a personalidade da pessoa humana.

Dentre os direitos nela previstos, o titular dos dados pessoais exerce um papel fundamental na observância e preservação dos direitos da privacidade.

Nos incisos do artigo 18 da referida lei, o titular tem o direito de obter do controlador a relação de dados por ele tratados, a qualquer momento e mediante simples requisição, como: confirmação de tratamento de dados (inciso I); acesso aos dados (inciso II); correção de dados (inciso III), etc.

O controlador, por sua vez, é a pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes aos tratamentos dos dados pessoais (inciso VI - artigo 5º), ou seja, aquele(a) que realiza o tratamento dos dados pessoais, assim estabelecido no inciso X do artigo 5º, como a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração.

A figura do operador é vista como aquele(a) que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador, porém, dependendo da atividade econômica desempenhada pode ser equiparado a controlador, como por exemplo, uma empresa de Recrutamento e Seleção que está incumbida da seleção de empregado para determinada vaga a um cliente (controlador) e ao mesmo tempo recruta e seleciona candidatos para seu ambiente corporativo.

A Lei Geral de Proteção de Dados afeta direta ou indiretamente todos os ramos do direito como civil, penal, trabalhista, tributário, previdenciário e dentre outros.

Podemos dizer que as relações de trabalho, especificamente, são as mais afetadas pela LGPD, pois, devem obediência à lei desde a fase pré-contratual, com o efetivo processo de recrutamento e seleção, durante a execução do contrato com o tratamento dos dados do empregado, envolvendo monitoramento de e-mail corporativo, compartilhamento de dados pessoais com órgãos públicos e privados, armazenamento de imagens por câmeras de vigilância, dentre outras regras, até a extinção do contrato de trabalho em que os dados deverão ser armazenados ou eliminados segundo disposições legais.

Além disso, não esqueçamos que as relações de trabalho foram impactadas diretamente pelo desempenho de atividades remotas, seja pelo teletrabalho ou pelo trabalho à distância, não tendo a LGPD se limitado ao tratamento de dados tão somente em meios digitais, mas também em meios físicos, o que pode acarretar em ambas situações um aumento de vulnerabilidade quando adotado o sistema hibrido de trabalho, ou seja, quando o empregado realiza parte de suas atividades em teletrabalho e parte no ambiente físico.

Como dissemos anteriormente, as relações trabalho são afetadas diretamente desde seu nascedouro, pela Lei Geral de Proteção de Dados.

Dentre os direitos materiais do trabalho, a equiparação salarial, prevista no artigo 461 da CLT e súmula 6 do Tribunal Superior do Trabalho, é que nos chama mais atenção quando colocada em confronto com as disposições da LGPD.

O artigo 461 da CLT estabelece que sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.

O texto é claro acerca dos requisitos necessários para a efetivo direito, tanto pelo empregado quanto pelo empregador.

No entanto, como a equiparação salarial deve ser provada na Justiça do Trabalho? Pelo entendimento majoritário da jurisprudência, tem-se que cabe ao reclamante o ônus da prova do fato constitutivo da equiparação salarial, cabendo a reclamada comprovar o fato modificativo e extintivo do seu direito.

Neste caso, tomando por base o ônus da prova do reclamante, somente a prova testemunhal seria suficiente? Poderia o reclamante apresentar os holerites do paradigma como prova? E a ficha de registro do paradigma, informando o local de prestação de serviços, tempo de exercício da função e salário, seria eficiente como prova da equiparação salarial?

Agora, tomando por base o ônus da prova da reclamada, poderia acostar ao processo a ficha de registro do paradigma? Seria prudente apresentar o contrato de trabalho e demais documentos como certificados de cursos profissionais ou universitários, para comprovar o requisito de trabalho de igual valor?

De acordo com as disposições da CLT, especialmente as que dizem respeito a distribuição do ônus da prova, inclusive com aplicação supletiva do Código de Processo Civil, entendo que tanto as provas testemunhais quanto documentais aplicáveis ao caso concreto, seriam suficientes para comprovação dos fatos constitutivos do reclamante, bem como dos fatos modificativos ou extintivos alegados pela reclamada.

Mas, após a vigência da lei 13.709 de 14 de agosto de 2018 - LGPD, surgem algumas indagações.

No caso de uma demanda judicial trabalhista ajuizada após a promulgação da LGPD, os documentos como ficha de registro, holerites e certificados de cursos profissionais ou universitários, poderiam ser utilizados sem o conhecimento do paradigma? O paradigma deve ser comunicado ou lhe solicitado o consentimento, tanto pelo reclamante quanto pela reclamada para utilização de documentos que dizem respeito à sua vida laboral? O reclamante, de posse do documento, seria enquadrado pela Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais como controlador? Qual seria a base legal para o tratamento dos documentos do paradigma, tanto pelo reclamante quanto pela reclamada? O compartilhamento dos documentos do paradigma com o Poder Judiciário Trabalhista, seria lícito frente ao inciso XVI do artigo 5º da LGPD? O paradigma (titular) pode proibir a utilização de tais documentos pelas partes? Poderia o paradigma (titular) revogar seu consentimento, tanto para o reclamante quanto para reclamada? Poderia o paradigma ingressar como terceiro interessado no processo e requerer a eliminação de seus documentos do processo ou mesmo revogar seu consentimento, com base nos incisos VI e IX do artigo 17 da LGPD? O paradigma possui direito de regresso contra uma ou ambas as partes sobre a utilização indevida de seus dados pessoais, conforme estabelece o artigo 42 da LGPD?

Os documentos comuns apresentados numa petição inicial ou contestação trabalhista, para comprovação ou desconstituição da equiparação salarial, à exemplo das fichas de registro, contratos de trabalho, certificados de cursos profissionais ou universitários do paradigma, são considerados dados pessoais, sendo em alguns casos dados pessoais sensíveis à depender do teor de cada documento, conforme o disposto no inciso II, do artigo 5º da lei.

Assim, uma vez considerados dados pessoais, os documentos do paradigma merecem total atenção pelas partes litigantes, visto que devem obedecer às disposições elencadas pela Lei Geral de Proteção de Dados.

Essas e outras questões passam a fazer parte do cotidiano do advogado(a) trabalhista, que deverá voltar-se ás disposições da LGPD para acostar documentos de terceiro em ações trabalhistas que versem sobre equiparação salarial, patrocinando causas tanto pelo empregado quanto pelo empregador, pois, do contrário poderá atrair severas punições da Autoridade Nacional de Proteção de Dados para seu cliente.

As respostas às indagações serão vistas com frequência a partir da conscientização de titulares e organizações, através da disseminação do conhecimento das disposições contidas na LGPD, visando acima de tudo, a preservação dos direitos da personalidade e, em especial, da privacidade como um direito fundamental.

 

Atualizado em: 18/2/2021 15:40

André Luis Faria de Lima

André Luis Faria de Lima

Advogado do escritório Lima e Valente Sociedade de Advogados. Especialista em Direito e Processo do Trabalho. Pós-Graduando em Direito Digital e Proteção de Dados.

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