A (im)possibilidade do magistrado avaliar a recusa do MP ao acordo de não persecução penal

Muito se tem discutido, doutrinária e jurisprudencialmente, a respeito de algumas questões controvertidas a respeito do acordo de não persecução penal, instrumento inserido no ordenamento jurídico brasileiro através na lei 13.964/19, que amplia a chamada Justiça negociada no processo penal, viabilizando - quando preenchidos os requisitos dispostos no artigo 28-A do CPP - acordo entre o dominus litis e o investigado/acusado¹ para impedir a persecutio criminis in judicio, mediante o cumprimento de certas condições.

Sucede que talvez a questão mais complexa a ser solucionada a respeito do instituto, e que certamente irá gerar muita discussão, com argumentos jurídicos de peso tanto para um lado quanto para outro, resume-se na possibilidade do magistrado, em caso de recusa injustificada titular da ação penal pública - obviamente chancelada pelo Ilmo. Sr. Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 28-A, §14 do CPP -, avaliar as razões da recusa e, caso entender que o imputado preenche os requisitos legais, ordenar ao ministério público que formule oferta, nos termos da legislação de regência.

A nosso sentir, é plenamente possível ao magistrado fazê-lo, em fiel cumprimento a sua missão constitucional, sem que haja qualquer violação ao sistema acusatório, sendo necessário se ter em mente, como premissa fundamental desta conclusão, que caso o imputado cumpra os requisitos elencados no art. 28-A do CPP, o acordo se traduz em seu direito público subjetivo.

Em outra oportunidade, por também se tratar de tema controvertido, abordamos o aspecto de direito público subjetivo do acordo de não persecução penal², para o qual remetemos o leitor, como leitura imprescindível a compreensão da matéria aqui abordada.

Frisa-se que não se pretende sustentar que poderia o magistrado formular ex officio o acordo de não persecução penal ao imputado, ato que, sem embargo de dúvidas, violaria o sistema acusatório na medida em que o juízo travestir-se-ia de autor/juízo-ator.

Pelo contrário, o que se pretende demonstrar, pela exegese constitucional e legal, é que pode o magistrado, cuja missão constitucional é garantir a eficácia do sistema de direitos e garantias do acusado³, mediante invocação do imputado, avaliar os motivos da recusa exarada pelo MP - e chancelada pelo Ilmo. Sr. Procurador-Geral de Justiça, pois é necessário a remessa, nos termos do art. 28-A, §14 do CPP - em ofertar o acordo.

Nesse contexto, caso entenda ser inviável a motivação de recusa ao acordo, e observe o preenchimento dos requisitos legais por parte do imputado, deve o magistrado reconhecer seu direito subjetivo ao acordo e ordenar ao ministério público que se manifeste acerca de proposta, sem a possibilidade de utilizar como forma de recusa a motivação já declarada inviável.

Ressalte-se que nestes casos, está o magistrado, conforme acima mencionado, mediante invocação, agindo como garantidor da eficácia do sistema de direitos e garantias do imputado, este que, por sua vez, teve seu direito ao acordo violado.

Não se está a olvidar que, de fato, o acordo de não persecução penal é ato bilateral resultante da convergência de vontades entre o imputado e o representante ministerial. Inobstante, deve-se ter em mente que não pode o primeiro ficar a mercê da opinião idiossincrática do r. órgão de acusação sobre para quais casos o acordo seria suficiente para reprovação e prevenção do crime e quais casos não seria, sobretudo tendo o legislador balizado a aplicabilidade prática do acordo de não persecução penal por meio dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 28-A do CPP.

Com efeito, é indispensável atentar-se para o fato incontroverso de que o próprio legislador outorgou ao togado poderes de controle da legalidade acerca do acordo de não persecução penal, na medida em que lhe autorizou a "verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade" (art. 28-A, §4º do CPP), bem como lhe autorizou a devolver os autos ao r. membro do MP para que "seja reformulada a proposta de acordo", caso considere "inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal" (art. 28-A, §5º do CPP). 

Dessa forma, pensamos que seria insanidade aduzir que não pode o magistrado, no controle da legalidade processual e como garantidor da eficácia do sistema de direitos e garantias do acusado, analisar os motivos da recusa de proposta de acordo formulada pelo e. membro do parquet e decidir acerca de sua idoneidade.

Isso porque, considerando o poder do magistrado de julgar insuficientes as condições estabelecidas na minuta de acordo, podendo barrar a sua perfectibilização (deixando de homologar) e determinar (e determinar aqui tem sentido de ordem) ao Ministério Público que faça uma reformulação, conclui-se verdadeira - e amparada pelos mais comezinhos princípios constitucionais - a assertiva de que também pode o magistrado analisar a recusa de proposta ao acordo e decidir acerca de sua idoneidade. Afinal, vale relembrar aqui a expressão latina a maiori, ad minus.

Em singelo epílogo, pensamos que da mesma forma que pode o magistrado verificar a legalidade do acordo (art. 28-A, §4º do CPP), bem como pode decidir se as condições entabuladas pelas partes (MP e imputado) são suficientes para reprovação e prevenção do crime, determinando, inclusive, que sejam reformuladas as cláusulas (art. 28-A, §5º do CPP), certamente pode o menos que, no caso, é analisar se os motivos elencados pelo Ministério Público para se recusar a ofertar o acordo são suficientes. 

Mas não é só.

É necessário demonstrar, ainda, que a conclusão defendida neste artigo encontra alicerce no sedimentado magistério jurisprudencial tanto do c. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como o eg. STF.

Para tanto, considerando a novidade da temática pela recente entrada em vigor da lei 13.964/19, utilizaremos as balizas jurisprudenciais já sedimentadas a respeito do sursis processual, sobretudo por ambos serem institutos despenalizadores que ampliam a chamada Justiça negociada no processo penal, relativizando o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.

Outrossim, é inquestionável a similitude de requisitos objetivos e subjetivos para a formalização de ambos os institutos (acordo de não persecução penal e suspensão condicional do processo), havendo, na prática, inclusive certa confusão quanto à aplicabilidade de um ou de outro.

Nesse contexto, impende salientar que o Eg. TJ/SP, analisando habeas corpus impetrado em razão de recusa do e. representante ministerial em ofertar a suspensão condicional do processo, chancelada pelo Ilmo. Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, entendeu pela possibilidade do magistrado avaliar se a recusa é injustificada, bem como asseverou que, caso positiva a resposta e verificando-se que o imputado cumpre os requisitos legais indicados na legislação de regência, o instituto (sursis processual) é seu direito subjetivo. Veja-se:

"HABEAS CORPUS - Crime ambiental - Art. 56, caput, da lei 9.605/98 - Insurgência contra o não oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo - Remessa dos autos à Procuradoria Geral de Justiça, pelo magistrado a quo, nos termos do art. 28 do CPP - Descabimento - Anulação do feito desde referida decisão - Verificada a existência do direito público subjetivo do réu - Presença de condenação anterior, já alcançada, entretanto, pelo prazo depurativo dos efeitos da reincidência Inércia da autoridade impetrada - Ordem concedida.⁴"

Na mesma linha de intelecção é o entendimento consolidado no eg. Supremo Tribunal Federal, colocando-se, assim, uma pá de cal no assunto em discussão:

"HABEAS CORPUS ATO INDIVIDUAL. O habeas corpus mostra-se adequado quer se trate de ato individual, quer de Colegiado. PROCESSO SUSPENSÃO CONDICIONAL REQUISITOS ATENDIMENTO ACUSADO DIREITO SUBJETIVO. 

Uma vez atendidos os requisitos do artigo 89 da lei 9.099/95, cumpre implementar a suspensão condicional do processo, podendo o Juízo atuar, nesse campo, de ofício."⁵

Percebe-se que no julgado acima colacionado, o eg. Pretório Excelso foi até mesmo além do que aqui se defende, firmando entendimento de que caso o r. órgão ministerial esquive-se de ofertar o instituto (sursis processual) quando o acusado cumpre os requisitos legais para tanto, mediante recusa injustificada, pode o Juízo atuar ex officio, ofertando o instituto despenalizador, justamente porque em casos como este, estaria atuando como garantidor da eficácia do sistema de direitos e garantias do acusado.

Imperioso colacionar, ainda, o magistério doutrinário do saudoso jurista Aury Lopes Jr, comentando o novel acordo de não persecução penal. Veja-se:

"Como se trata de direito público subjetivo do imputado, presentes os requisitos legais, ele tem direito aos benefícios do acordo. Não se trata, sublinhe-se, de atribuir ao juiz um papel de autor, ou mesmo de juiz-ator, característica do sistema inquisitório e incompatível com o modelo constitucional-acusatório por nós defendido. Nada disso. A sistemática é outra. O imputado postula o reconhecimento de um direito (o direito ao acordo de não persecução penal) que lhe está sendo negado pelo Ministério Público, e o juiz decide, mediante invocação. O papel do juiz aqui é o de garantidor da máxima eficácia do sistema de direitos do réu, ou seja, sua verdadeira missão constitucional"⁶. (Grifamos)

Assim, ancorando-se em balizado entendimento jurisprudencial e doutrinário trazidos à colação no presente artigo, é cediço que da mesma forma que na suspensão condicional do processo pode o magistrado decidir acerca da fiabilidade dos motivos que ensejaram a recusa por parte do MP, igualmente acertado concluir que também pode proceder desta forma no caso de recusa ao acordo de não persecução penal (instituto despenalizador análogo a suspensão condicional do processo, que com ela possui intangível similitude de requisitos objetivos e subjetivos para celebração).

Destarte, a nosso sentir, é plenamente possível ao magistrado, em fiel observância a sua missão constitucional, ordenar que o MP formule proposta de acordo ao imputado, quando reputar injustificada a recusa do parquet e entender que o investigado/acusado cumpre os requisitos estabelecidos pela legislação de regência para usufruir das benesses do novel acordo de não persecução penal.

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1- Elenca-se o "acusado" considerando que que o legislador, ao criar uma nova causa extintiva da punibilidade (artigo 28-A, §3º, do CPP), atribuiu ao acordo de não persecução penal natureza híbrida de norma processual e norma penal, sendo inequívoco que deve retroagir para beneficiar o agente, conforme artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, devendo ser aplicada a todos os processos em curso, ainda não sentenciados, até a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019.