domingo, 16 de maio de 2021

MIGALHAS DE PESO

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A palavra ausente em todo o debate relativo à vigência das patentes no Brasil: Honestidade

Infelizmente, tem faltado em todo esse debate uma palavra simples, uma única palavra que ajudaria talvez a entender melhor e com mais proveito o sentido da questão: honestidade.

quarta-feira, 31 de março de 2021

Desde que foi interposta a ação direta de inconstitucionalidade contra o parágrafo único do art. 40 da Lei de Propriedade Industrial de 1996 ("O prazo de vigência não será inferior a 10 (dez) anos para a patente de invenção e a 7 (sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão, [...]."), instalou-se um debate aceso, algumas vezes racional, outras vezes emotivo, sobre o termo de proteção das patentes e a conveniência ou inconveniência de ajustar esse prazo para compensar os inventores pelos atrasos do Instituto Nacional da Propriedade Industrial em proceder ao exame dos respectivos pedidos, e assim garantir um prazo mínimo de vigência efetiva dos direitos dos inventores.

De um lado grita-se contra os malefícios dos monopólios, os lucros abusivos dos titulares das patentes, nomeadamente das empresas farmacêuticas de pesquisa, e fala-se da nova "escravatura do capitalismo," dos "vampiros das patentes," e dos "marajás da saúde." De outro alega-se que os inventores necessitam de um prazo razoável de segurança jurídica para se ressarcirem dos altos investimentos feitos em pesquisa e para reinvestirem o fruto desse ressarcimento em novas investigações. Economistas, juristas, sociólogos, politólogos, jornalistas, todos parecem ter uma palavra a dizer sobre o debate, que vai ficando cada vez mais aceso à medida em que se aproxima a data marcada para o julgamento da ação no Supremo Tribunal Federal.

Infelizmente, tem faltado em todo esse debate uma palavra simples, uma única palavra que ajudaria talvez a entender melhor e com mais proveito o sentido da questão: honestidade.

Eu explico. Em 1994, depois de alguns anos de negociações intensas e complexas, o Brasil aderiu à Organização Mundial do Comércio (OMC), a qual substituiu o GATT (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio). A nova organização adotou uma agenda muito mais ampla e ambiciosa do que a do GATT, que se limitava a cuidar de compromissos de natureza aduaneira, relativos a bens e serviços. Dentro dessa agenda estava a proteção no âmbito global da propriedade intelectual - ou melhor, daqueles aspectos da propriedade intelectual que os Membros da nova OMC consideravam ter relação com o comércio internacional. Um destes aspectos eram - e são - obviamente as patentes, pois desempenham um papel fundamental na criação de segurança jurídica para as cadeias globais de valor, elemento fulcral da nova economia e da nova política da globalização.

É verdade que quando, em 1986, em Punta del Este, os ministros do Comércio dos Participantes do GATT discutiram o mandato para as negociações que se seguiriam durante os 8 próximos anos, muitos países em desenvolvimento, nomeadamente o Brasil, se opuseram a um aumento dos níveis mínimos obrigatórios de proteção da propriedade intelectual. O problema do Brasil e de outros países era exatamente o das patentes. Já na Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) o Brasil e outros países em desenvolvimento se haviam oposto à celebração de um Tratado Complementando as Disposições da Convenção de Paris relativas às Patentes. Este Tratado inicialmente propunha-se a adotar o chamado "período de graça," isto é, um mecanismo segundo o qual as divulgações de invenções feitas em ambiente puramente acadêmico, pelo próprio inventor, ou feitas abusivamente por terceiros, não afetariam a novidade dessas invenções para fins de patenteabilidade. A ideia era a de incentivar a divulgação rápida de pesquisas científicas bem como proteger as pequenas e médias empresas inovadoras contra a deslealdade de empregados corruptos ou descuidados.

Mas aconteceu que alguns Membros da OMPI aproveitaram a oportunidade e incluíram no projeto de Tratado algumas cláusulas que aumentavam os níveis mínimos de proteção das patentes, a começar pela proibição de tratamento discriminatório dos direitos de inventor de acordo com o campo tecnológico. Na mira, claro, estavam os campos farmacêutico e químico - pois a Convenção de Paris era neutra quanto a esse tipo de tratamento discriminatório.

Pois bem. O Brasil, como já disse, opôs-se a essa mudança, no que foi acompanhado pela generalidade dos países em desenvolvimento. Em 1991 uma conferência diplomática realizada na Haia para adotar o Tratado foi suspensa (e encontra-se suspensa até hoje).

Mas, exatamente nesse mesmo ano, o Brasil e os outros países em desenvolvimento, incluindo a Índia, aceitaram no âmbito da Rodada Uruguai essa mesma disposição bem como muitas outras, tal como a que estabelece um termo mínimo de proteção das patentes de 20 anos a contar da data do depósito dos respectivos pedidos. A que se deveu esta mudança?

Deveu-se a uma combinação de dois fatores: para recorrer a uma frase inglesa de uso comum, a mudança foi provocada pelo doçura da cenoura, e pela dor da vara.

Quando o Brasil adotou a sua lei de informática, na qual, de forma bastante ingênua, buscava assegurar autonomia no desenvolvimento e uso dos novos instrumentos da era digital, criou um mecanismo sui generis de proteção dos programas de computador, o qual combinava aspectos dos direitos autorais com aspectos do direito de patentes,1 e assegurava proteção exclusiva por 25 anos (lei 7.646/87, regulamentada pelo decreto 96.036/88). Era sem dúvida um sistema interessante, com o senão do prazo relativamente curto de proteção. Mas a solução brasileira irritou profundamente os Estados Unidos, que na época acreditavam que o mecanismo ideal para a proteção dos programas de computador era o direito autoral. Os Estados Unidos mais tarde viriam a arrepender-se dessa opção, e acabaram aceitando a proteção do software pelas patentes. Mas naquela época a sua irritação contra o Brasil traduziu-se na ameaça de imposição unilateral de sobretarifas contra as exportações de aço e de suco de laranja para aquele país (no valor de USD 105 milhões). Nessa época eu era advogado do Serviço Jurídico da USIMINAS, e lembro-me bem como essa medida prejudicou a meta de exportações da empresa, pois a ameaça obrigou a empresa a buscar outros mercados. O Brasil ainda formulou uma reclamação contra a unilateralidade das sanções sob o mecanismo de solução de controvérsias do GATT, mas, segundo as regras então em vigor, os Estados Unidos opuseram-se à reclamação, e o processo foi arquivado sem que fosse proferida qualquer decisão (Processo GD/189, de 1988).

Então a dor da vara foi assim sentida: sem uma proteção aceitável da propriedade intelectual ("aceitável" significando os níveis de proteção que a indústria norte-americana assim entendesse), os parceiros comerciais dos Estados Unidos iriam sentir o peso de sanções unilateralmente impostas. Por volta da mesma época os Estados Unidos ameaçaram medidas semelhantes contra a Índia, por causa da sua recusa em conceder patentes para produtos farmacêuticos.

O recado foi entendido. Era preferível para os países em desenvolvimento sentarem-se à mesa para discutir quais seriam os níveis "aceitáveis" de proteção da propriedade intelectual, abaixo dos quais as sanções comerciais poderiam ser impostas. Além disso, era preferível substituir um mecanismo de controvérsias que era impotente contra sanções unilaterais por um mecanismo proibindo o unilateralismo e observando a chamada "rule of the law."

Por outro lado, em troca da aceitação pelos países em desenvolvimento de padrões mais elevados de proteção mínima das patentes os países desenvolvidos ofereceram abrir as fronteiras de seus mercados internos. Tratou-se de uma troca: a propriedade intelectual em troca de acesso a mercados. É esta a lógica que permitiu a assinatura do Acordo da OMC em Marraqueche, em abril de 1994, incluindo, portanto, o Acordo TRIPS. É simples assim.

Não nos iludamos: assim como no Brasil e pelo mundo afora se fala nos "marajás" das farmacêuticas e nos "monopólios" dos medicamentos, nos Estados Unidos, na França, e em muitos outros países desenvolvidos se fala na concorrência desleal da agroindústria brasileira, a qual, eles alegam, paga salários baixíssimos, destrói o meio-ambiente, e se beneficia de subsídios governamentais mais ou menos ocultos.

Se a barganha de 1994 - repito, propriedade intelectual por acesso a mercados - não tivesse ocorrido, o Brasil não se teria tornado um grande exportador, nem se teria beneficiado do "milagre das commodities" no início deste século. Pelo contrário, o País estaria envolvido numa guerra contínua de tarifas e sobretarifas para conseguir vender seus produtos lá fora.

Portanto, a questão da prazo de vigência das patentes tem que ser considerada nesta perspectiva. O Acordo TRIPS obriga os Membros da OMC a assegurarem um prazo de vigência das patentes, contado a partir da data do depósito, "não inferior a 20 anos" (art. 33). Implicitamente, este termo é reduzido em razão da tramitação do processo administrativo de exame e de concessão da patente. Por isso, o parágrafo 2º do art. 62 esclarece que os Membros "assegurarão que os procedimentos para concessão ou registro permitam a concessão ou registro do direito num prazo razoável, de modo a evitar redução indevida do prazo de proteção." Isto é, os Membros não são obrigados a conceder a proteção efetiva por 20 anos, mas são obrigados a fazer com que os procedimentos de exame e de concessão não sejam demorados a ponto de reduzir de forma indevida o período de proteção.

Quando eu era ainda funcionário da OMPI, a convite do então presidente do INPI, o Dr. José Graça Aranha, vim várias vezes ao INPI fazer palestras para explicar aos funcionários o conteúdo e o teor do Acordo TRIPS.2 Durante essas palestras eu, claro, referi-me à questão da vigência das patentes, aos eventuais atrasos na sua concessão, e nas medidas disponíveis em vários países para compensar os inventores por atrasos não razoáveis. Em geral, as compensações aplicam-se quando o atraso supera 3 anos do pedido de exame, ou 4 anos (em alguns países, 5 anos) desde o depósito, prevalecendo o termo que começar primeiro. E referindo-me ao parágrafo único do art. 40, eu dizia que se tratava de uma disposição mirabolante, pois não havia sequer como conceber que uma agência de patentes demorasse mais de dez anos para examinar e conceder uma patente.

Eu estava errado. Esse dispositivo não era mirabolante. Era uma antecipação realista (em 1996) de algo que começaria a ocorrer no INPI, com sinistra regularidade, a partir da primeira década deste século.3

O busílis da questão não está em questionar se um prazo de vigência de 20 anos é excessivo ou insuficiente, ou se deveria ser adaptado à tecnologia específica ou ao nível de desenvolvimento dos países (proposta que foi avançada pelo Equador na OMC - e que foi rejeitada). Tampouco está em discutir se os titulares das patentes têm lucros excessivos ou se, pelo contrário, necessitam de garantias jurídicas quanto à segurança de seus investimentos em pesquisa. E muito menos está em se saber se os ganhos que a sociedade retira das patentes farmacêuticas - a invenção de novos medicamentos e a melhoria da qualidade de vida - são eliminados pela impossibilidade de acesso a esses mesmos medicamentos pelos mais pobres.

O verdadeiro busílis da questão está no compromisso que o Governo Brasileiro, representando toda a sociedade brasileira, assumiu em Marraqueche, em 1994, perante a comunidade internacional. O compromisso foi este. De um lado, a população brasileira vai certamente ter que contribuir de algum modo para o ressarcimento das pesquisas feitas pelas empresas farmacêuticas inovadoras. Isso vai custar-lhes dinheiro, pois o compromisso de respeitar direitos de patentes (bem como dos respectivos dados de testes) leva a um atraso no ingresso de genéricos no mercado (os quais tendem a ser - mas nem sempre são - mais baratos do que os produtos inovadores). Mas, por outro lado, o país ganha com o aumento de exportações que obteve com a abertura no acesso aos mercados estrangeiros de produtos agrícolas, têxteis e industrializados. O dinheiro que se ganha de um lado serve para cobrir o que se gasta a mais no outro. E com isto gera-se mais empregos, mais impostos, e um aumento de qualidade de vida dos cidadãos em geral. Na linguagem do comércio internacional, trata-se de uma situação win-win, isto é, em que todos ganham.

Em termos mais claros, de um lado, os ganhos dos governos dos países exportadores de commodities compensam eventuais novas barreiras ao acesso aos medicamentos pelos mais pobres e permitem-lhes subsidiar esse acesso; de outro, os ganhos dos países exportadores de medicamentos compensam as perdas do seus agricultores no que respeita aos seus ganhos, à sua cultura, à sua vida, e permitem que eles apoiem aquilo que chamam de "multifunção" da agricultura.

Prova disto é a resistência de alguns Membros da União Europeia contra o endosso do acordo de livre comércio negociado tão duramente com o Mercosul e aprovado em 2019. Um dos argumentos dos adversários europeus do acordo é o alegado desrespeito ao meio-ambiente pelo Brasil: os produtores de carne causariam o desflorestamento da floresta tropical, e portanto a importação da carne brasileira pela Europa sem barreiras tarifárias e sanitárias acabaria sendo um incentivo à destruição da floresta - e uma forma de concorrência desleal, posto que as regras ambientais na Europa são aplicadas com severidade. Mas, na realidade, por trás dessa resistência estão as preocupações dos produtores de carne franceses com o previsível aumento da concorrência da carne brasileira no mercado europeu.

O eventual preço que o Brasil tem que pagar pelo disposto nos arts. 33 e 62, parágrafo segundo, do Acordo TRIPS, transpostos para a lei nacional pelo art. 40 e seu parágrafo único, já foi compensado pelas centenas de bilhões de dólares que foram acrescidas às suas exportações desde 1º de janeiro de 1995.

E aqui chego ao ponto que levantei no título. O Brasil obrigou-se perante a comunidade internacional a respeitar os compromissos e a regras jurídicas plasmadas no Acordo TRIPS, do qual, repito, o parágrafo único do art. 40 é uma expressão (um tanto estranha, aliás, posto que a compensação deveria ser acionada para assegurar uma proteção mínima de 15 anos, de acordo com a prática internacional, e não apenas de 10 anos). Pacta sunt servanda - os contratos são para serem cumpridos. Se acaso o País não gosta das regras que aceitou lá em 1994, tem que fazer a única coisa que lhe cabe: sai da OMC - com todas as gravíssimas consequências negativas que resultariam disso para as exportações do País (e para as importações também, pois a OMC garante que o Brasil não sofrerá discriminações com relação aos outros Membros da OMC, quer para vender quer para comprar).

O multilateralismo é a forma mais equilibrada de um país defender seus interesses. Fora do âmbito multilateral, um país fica por sua própria conta. Isso pode ser bom, de um ponto de vista egoísta, quando esse país negocia com um país de menor dimensão e peso. Mas é péssimo quando esse país confronta interesses de outros países mais poderosos. Numa reunião de que participei, como funcionário da OMPI, num país latino-americano, em que se faziam os primeiros debates que levariam à (fracassada) Agenda para o Desenvolvimento, a certa altura o representante do Brasil criticou alguns países ali presentes por terem aceitado celebrar acordos bilaterais com os Estados Unidos, povoados de cláusulas "TRIPS plus." Como resposta um delegado de um país centro-americano apontou o dedo em riste para o representante brasileiro e disse-lhe: a culpa é vossa, porque o Brasil abandonou as negociações da ALCA e deixou-nos sozinhos a conversar com os Estados Unidos. Outra história interessante, mas que revela uma atitude diferente: em 28 de abril de 2009 o Diretor-Geral da OMPI abriu uma reunião plenária na antiga Sala A do edifício-sede da Organização, em Genebra, e suas primeiras palavras foram de congratulações para o Brasil, pois naquele dia completavam-se 200 anos da aprovação do Alvará de 1809, que, a exemplo do Estatuto Inglês dos Monopólios, de 1624 (e por influência deste), estabelecia privilégios industriais por 14 anos. O diretor-geral chamou a atenção para o fato de que aquele diploma foi uma das primeiras leis do mundo, seguindo a mencionada influência do Estatuto inglês, a adotar o tratamento nacional - isto é, a dar aos inventores estrangeiros a mesma proteção que assegurava aos inventores brasileiros. Em resposta, a delegação brasileira agradeceu as palavras do diretor-geral, e afirmou que, desde a fundação da União de Paris para a proteção da propriedade industrial, em 1883, o Brasil havia adotado um caminho que dava preferência ao multilateralismo sobre o bilateralismo. E que essa preferência continuava.

Uma outra expressão dos ganhos advindos do multilateralismo na OMC é a adesão do Brasil ao Acordo de Compras Governamentais da OMC (GPA, na sigla inglesa de Government Procurement Agreement), acordo plurilateral sobre compras governamentais, que tornará o mercado brasileiro de medicamento mais competitivo, pois facilitará a participação de empresas estrangeiras nas vendas de medicamentos e produtos médicos para o SUS, seguindo regras de transparência e igualdade de oportunidades. A realização de pregões internacionais para a compra de medicamentos ampliaria substancialmente a concorrência, contribuindo para drásticas reduções de preço. O acordo garantiria o acesso de fato de empresas estrangeiras, que aqui poderiam vender seus medicamentos ao SUS desde que aprovados por certas autoridades regulatórias indicadas pela ANVISA, como o FDA dos EUA e a EMEA da Europa. A maior escala dessas empresas, que vendem seus medicamentos em todo o mundo, reduzirá o preço unitário pago pelo SUS, isso sem mencionar os benefícios advindo da adaptação às regras do GPA, que contribuirão para ganhos de eficiência. Países como os EUA e Reino Unido já adquirem medicamentos utilizando o GPA. Em 3 de fevereiro de 2021, o Brasil formalizou junto à OMC sua oferta para adesão ao GPA. O próximo passo é a análise dessa oferta pelos membros do acordo.

O multilateralismo, com todas as suas limitações e defeitos, sobretudo no que toca a se chegar a consensos, é sempre preferível ao bilateralismo e ao unilateralismo. A união faz a força. Mas, por outro lado, traz compromissos que deveriam ser mais difíceis de desfazer, pois esses são assumidos perante uma coletividade, e não apenas perante um ou dois parceiros.

Assim, por mais argumentos caritativos, compassivos, que se possam levantar contra as patentes farmacêuticas, querer agora a anulação de um desses compromissos sem a correspondente eliminação dos ganhos que foram obtidos em troca da sua aceitação é inaceitável em termos jurídicos e éticos.

Defender a manutenção do parágrafo único do art. 40 é uma questão fundamental de honestidade. Como, por outras palavras, afirmou o juiz Adauto Suannes, relatando o admirável acórdão do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo no caso YKK, o Direito não acode os espertos.4 Ou não deveria acudir.

_________

1 O registro dos programas de computador ficava dependente da condição de não-similaridade, algo que era definido em termos mais próximos dos da novidade das patentes do que da originalidade do direito de autor. O período de 25 anos de proteção seguia o critério da proteção do direito de autor às obras de arte aplicada, como, por exemplo, os desenhos (Convenção de Berna, art. 7(4)).

2 Essas palestras foram a semente da análise detalhada do Acordo TRIPS que eu faço nas obras "The TRIPS Regime of Patents and Test Data" (5ª edição, 2017) e "The TRIPS Regime of Trademarks and Designs" (4ª ed. 2018), publicados pela Wolters Kluwer, bem como na obra "Acordo TRIPS Comentado," em 2 volumes, publicado pela Editora Lumen Juris, em 2020.

3 Se alguém quisesse discutir a sério alguma inconstitucionalidade nesta questão do termo de proteção das patentes, ela estaria, sim, nos excessivos atrasos do INPI, que violam frontalmente o disposto no inciso LXXVIII do art. 5 da C.F., que assegura aos cidadãos o princípio da celeridade administrativa. Já a compensação por esses atrasos não cabe na esfera constitucional, e sim na do Poder Legislativo ordinário, ao qual cabe estabelecer a duração das patentes e dos outros direitos de propriedade intelectual.

4 HC 114.846, julgamento unânime da 5ª Câmara, de 29 de junho de 1982. A íntegra do acórdão, publicada na Rev. de Direito Mercantil 48, de 1982, foi reproduzida em Nuno Pires de Carvalho, "A Estrutura dos Sistemas de Patentes e de Marcas - Passado, Presente e Futuro," pp. 703-708 (Lumen Juris, 2009). Referindo-se a uma abusiva ação criminal por violação de marca cujo registro havia sido obtido de forma fraudulenta, o juiz Suannes abriu o seu voto dizendo: "Na apreciação do presente caso, há de se ter em mente dois princípios superiores: a) o Direito não existe para premiar a malícia; b) o erro não gera direitos."

Atualizado em: 31/3/2021 08:48

Nuno Pires de Carvalho

Nuno Pires de Carvalho

Sócio de Licks Attorneys. Serviu a Secretaria da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), em Genebra, da qual se aposentou como Diretor da Divisão de Propriedade Intelectual e Política de Concorrência.

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