Do novo modelo de Arquivamento do Inquérito Policial: uma leitura constitucional

Com a entrada em vigor da lei 13.964/19, conhecida como Pacote Anticrime, pretendeu-se a alteração do princípio gestor de todo o conteúdo do processo penal. Assim, claramente, buscou-se a substituição de quaisquer resquícios do sistema inquisitório pelo acusatório (novo art. 3-A do CPP). Os papéis do juiz e do Ministério Público foram notadamente revistos e, por consequência, todo o procedimento investigatório inicial; seja para fins de oferecimento da denúncia, acordo de não persecução, seja para o seu arquivamento.

Aparentemente, busca-se priorizar a denominada 'justiça penal negocial' e viabilizar o protagonismo processual às partes, com a exclusão de qualquer ativismo do magistrado. Essa a tônica da alteração promovida ao art. 28 do CPP, que passa a dispor¹:

Art. 28 - Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei.

§ 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.

§ 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial." (NR)

Ou seja, na nova modalidade não cabe mais ao Poder Judiciário exercer qualquer espécie de controle. A solução legislativa criou a figura de uma espécie de 'reexame necessário administrativo' das promoções de arquivamento do inquérito policial. Algo não só atípico como inédito. Além disso, há a via do recurso da vítima, em hipótese de impugnação da manifestação do titular da ação penal, via de regra, de iniciativa pública (art. 129, I, CF).

A nosso ver, porém, se há possível inconstitucionalidade de algum dispositivo da nova legislação, essa parece ser a mais flagrante, com a criação de um reexame necessário em evidente violação ao princípio da presunção de inocência.

Ora, se houve investigação, tendo o agente do parquet fundamentadamente proposto o   arquivamento, a revisão de sua decisão somente deveria ocorrer com fulcro na discricionariedade técnica embasada na ausência de condições para o exercício da ação penal, e não mediante homologação de ofício ou recurso hierárquico administrativo. Melhor, e aí sim constitucional, seria a manutenção da sistemática anterior, que submetia o arquivamento ao crivo judicial, com a possibilidade de encaminhamento ao órgão superior do Ministério Público, sob perspectivas exclusivamente técnicas (ou seja, presença ou não das condições da ação).

Com a criação do referido reexame administrativo necessário, prolonga-se uma investigação preliminar, quiçá injusta ou até sem quaisquer bases técnicas, em nítido sofrimento ao investigado que, aparentemente, deverá aguardar inerte à revisão (homologatória) de um procedimento contra si instaurado.

Preferível a possibilidade de o magistrado local discordar do arquivamento, remetendo, aí sim, os autos à instância superior do Ministério Público. E veja-se que isso, inclusive, seria feito pelo 'juiz das garantias', segundo a nova sistemática legal (art. 3º-B, IV, V e IX, do CPP), de modo que sequer se poderia objetar quanto a sua parcialidade para posterior julgamento do processo.

Não se duvida que a essência da intenção seja aproximar o sistema processual penal brasileiro do sistema acusatório, impedindo o Poder Judiciário de exercer o controle da promoção de arquivamento do inquérito, vez que esse será feito, exclusivamente, pela instância de revisão ministerial. A busca por um juiz vinculado ao princípio dispositivo não pode, porém, afastar o sistema processual brasileiro da atuação por um juiz justo e democrático, que exerça sua função constitucional de garante dos direitos individuais e inafastabilidade da tutela dos cidadãos. A idéia aqui propugnada é, pois, que, diante das redações dos incisos IV, V e IX do art. 3º-B, da lei 13.964/19 e da nova regra do art. 28, CPP, introduzida pela mesma legislação, a melhor compreensão constitucional para os dispositivos em análise esteja na possibilidade de o juiz das garantias determinar o arquivamento do inquérito policial, ou remeter o inquérito à instância superior, seja por força de iniciativa da vítima, seja por discordar da manifestação ministerial.

Não se retira a viabilidade da, agora instaurada, decisão administrativa de "não acusar". Sequer se defende que a autonomia institucional do titular da ação penal deva sofrer alguma interferência institucional. Ao contrário, quando se defende que ela própria deveria prevalecer, independentemente de 'reexame administrativo' hierárquico superior, o que se idealiza é, justamente, preservar a manifestação de vontade já formalizada pelo 'dominus litis' da ação penal.

De fato, a inovação legislativa não pode, a nosso ver, afastar princípios constitucionais basilares, entre os quais a presunção de inocência e a inafastabilidade da tutela jurisdicional.