ESG e a advocacia: em busca do tempo perdido

No romance cujo título tomamos emprestado, Proust escreve que "as obras escritas para a posteridade, só a posteridade as deveria ler". Esta ideia é valiosa para repensar a narrativa da sustentabilidade corporativa: durante décadas, ações ditas sustentáveis foram concebidas e executadas tendo em vista um horizonte distante e elusivo, que, com sorte, nossa geração jamais testemunharia. Enquanto isso, a prática dos negócios continuou a privilegiar, em larga medida, a máxima friedmaniana de que empresa socialmente responsável é a que maximiza lucros para seu acionista. Com a chegada do ESG¹ à ordem do dia, e o senso de urgência que acompanha as questões ambientais, sociais e climáticas, as obras escritas para a posteridade precisam fazer sentido desde hoje.

ESG não é um conceito propriamente recente: suas origens próximas remontam a 2004, ano em que o então Secretário-Geral da ONU, Kofi Annan, escreveu a 55 das principais instituições financeiras do mundo convidando-as a integrar princípios de ESG ao mercado financeiro, e o UN Global Compact publicou o relatório Who Cares Wins², que incorporou expressamente o termo. Não é, portanto, a total novidade que o frisson que invadiu os mercados pode dar a entender aos que chegam agora. Por outro lado, tampouco têm razão as críticas que reputam que o ESG não passa de repaginação de um conceito antigo: há uma evolução conceitual importante, que não pode ser ignorada. A palavra-chave, aqui, é integração: em vez de filantropia ou oportunidade de virtue signalling por meio de ações que pouco afetam o negócio principal, o ESG passou a ser compreendido como um elemento central à viabilidade do negócio, a ser incorporado³ de modo amplo e transversal à operação e especificamente considerado em decisões de investimento⁴.

O ESG ganhou tração no pós-pandemia e dá sinais de que veio para ficar, em especial na atual conjuntura geopolítica. A proposta de um great reset⁵ preconiza que o capitalismo de shareholders conviva com o capitalismo de stakeholders, e que a retomada econômica seja feita de forma mais resiliente, equitativa e sustentável, com base em métricas ESG e projetos de infraestrutura verde. Esta ideia vem sendo concretamente traduzida em políticas públicas - a exemplo do Green New Deal europeu e do plano de estímulo de Biden - e vem recebendo ampla adesão de atores de mercado.

Esta conjuntura tem implicações diretas e significativas para a advocacia, que, entretanto, ainda não foram de todo compreendidas e implementadas. A recente publicação Chasing the dragon: the rise of the ESG law firm⁶ identifica nove temas principais da prática ESG: responsabilidade ambiental, mudanças climáticas, direitos humanos, responsabilidade corporativa, governança, mercados de carbono, regulação ESG, titularidade de recursos naturais e finanças sustentáveis. Os autores pesquisaram um universo de 55 escritórios globais e concluíram que há uma corrida para estruturar a área, mas nenhuma banca oferece, hoje, uma prática ESG verdadeiramente integrada e abrangente.

A importância crescente do ESG exige que este atraso seja superado pela advocacia. Dito isto, qual é o papel do advogado de ESG? Que oportunidades a agenda ESG traz para a advocacia? Há duas frentes principais em que a participação do advogado de ESG será vital: na avaliação das materialidades que impactam o desempenho ESG de seus clientes, ajudando-os a navegar em um ambiente regulatório cada vez mais complexo, e atuando em processos judiciais e extrajudiciais que questionem aspectos vinculados a ESG.

Para apreciar adequadamente estes dois escopos, é preciso, em primeiro lugar, desmistificar a ideia de que ESG é, essencialmente, voluntário. É verdade que ainda há muito de autorregulação, mas é clara a tendência a tornar obrigatórios padrões que hoje são voluntários. A exemplo do que ocorreu com as divulgações financeiras, o mundo caminha para a harmonização e comparabilidade das divulgações não financeiras (vide, por exemplo, as iniciativas da IFRS⁷ e da IOSCO⁸), e, simultaneamente, para a sua obrigatoriedade. Exemplos robustos deste movimento são a obrigatoriedade de adoção de disclosures baseadas na TCFD (Task Force on Climate-related Disclosures) - no Reino Unido⁹ e no Brasil¹⁰, por exemplo -, os processos de reforma, privilegiando aspectos ESG e climáticos, da Instrução CVM 480 e da Resolução BACEN 4.327/2014, e, nos Estados Unidos, as movimentações do Federal Reserve¹¹ e da SEC¹² no sentido de levar em consideração o risco financeiro associado a ESG e a mudanças climáticas.

Além disto, não há ESG sem compliance. Na medida em que a pauta ESG integra aspectos tão variados quanto, por exemplo, emissões de gases de efeito estufa, diversidade ou remuneração de administradores, entre vários outros, é evidente que o desempenho ESG das empresas depende do atendimento a um sem-número de normas relacionadas a estas questões. O advogado desempenha papel central na identificação de materialidades e no aconselhamento a seus clientes em cada uma das áreas implicadas. Para fazê-lo a contento, entretanto, a prática de ESG exige a capacidade de compreender estas questões de modo coordenado e transversal. Além disso, a advocacia ESG não se limita à minimização de passivos. Tomando-se por exemplo a prática ambiental - o "E" do ESG -, seu objetivo não é apenas o de obter licenças e evitar multas, mas, para além do gerenciamento de riscos, o de promover o aproveitamento efetivo das múltiplas oportunidades¹³ que a adequada incorporação das variáveis ESG ao negócio oferece, sobretudo em um contexto de retomada verde e de transição a uma economia de baixo carbono.

A segunda frente de atuação diz respeito à litigância ESG: à medida que as empresas estejam cada vez mais sujeitas a obrigações ESG vinculantes, é possível antecipar novos tipos de litígios estratégicos questionando seu cumprimento. Para além de litígios socioambientais e climáticos baseados em direitos humanos e direcionados contra órgãos governamentais, é provável que sejam manejados casos envolvendo o setor privado, com base em fatores ESG mais concretos e granulares¹⁴, tais como exposição a ativos encalhados (stranded assets), stress tests de resiliência climática em diferentes cenários de aquecimento global, preparação para a transição para a economia de baixo carbono e investimentos de impacto. Também é possível antever ações de stakeholders quanto a desinvestimento consciente, a falhas de informação ao consumidor e a práticas de greenwashing, climatewashing e rainbow-washing, e, ainda, maior escrutínio sobre o papel do setor financeiro¹⁵. A litigância ESG também pode envolver casos extrajudiciais, por exemplo, por meio de propostas de resoluções de acionistas, de reclamações na OCDE, via contenciosos sob mecanismos ISDS (Investor-state dispute settlement) ou no âmbito da OMC, e perante reguladores de valores mobiliários, comércio e publicidade e outras agências governamentais. Riscos reputacionais à parte, também é bastante plausível que o setor privado tome mais frequentemente a ofensiva e inicie litígios questionando obrigações ESG e climáticas, a exemplo da recente judicialização das metas do RenovaBio.

É preciso atentar, também, para o crescimento da litigância ESG com características transnacionais. As possibilidades são várias: litígios questionando a terceirização de impactos ambientais e climáticos, tendo por alvo entidades que são relativamente mais limpas em seus países de origem, mas são grandes poluidoras em outras jurisdições (vide os casos Total, EDF e Casino, baseados na lei francesa de vigilância de 2017, que questionam atividades em Uganda, México, e Brasil e Colômbia, respectivamente), litígios envolvendo cadeias de fornecimento que abranjam múltiplas jurisdições, ou, ainda, disputas no âmbito de acordos comerciais, que, cada vez mais, envolvem questões ambientais sensíveis e potencialmente contenciosas, tais como barreiras de carbono e desmatamento associado à produção.

Esta variedade de possibilidades exige que os escritórios de advocacia detenham conhecimentos e estrutura específicos para atender a este tema em ascensão¹⁶. Além disso, outro impacto relevante do Zeitgeist do ESG, para o qual escritórios talvez estejam ainda menos preparados, é aquele que se faz sentir na cultura organizacional. A estruturação de práticas ESG consistentes depende da atração e retenção de advogados que dominem conceitos crescentemente sofisticados e transdisciplinares, e esta capacidade de captar os melhores talentos é afetada por um componente geracional que não deve ser ignorado pelos gestores: a percepção negativa da população mais jovem quanto a atividades não sustentáveis ou insuficientemente diversas. Exemplo desta tendência é a iniciativa Law Students for Climate Accountability¹⁷, em que alunos de faculdades de Direito nos Estados Unidos mantêm um ranking de escritórios de advocacia baseado na receita por estes recebida, em transações e litígios, de clientes cujas atividades exacerbam as mudanças climáticas.

A força e a ubiquidade do ESG têm levado todos os atores relevantes, estatais e não estatais, a agir para adequar-se aos imperativos deste novo paradigma. Por todos os motivos acima, a advocacia está especialmente bem posicionada para contribuir para a implementação da agenda ESG, ajudando a construir negócios mais sustentáveis e resilientes e uma sociedade mais próspera e equitativa, para a posteridade e para nossos contemporâneos.

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