terça-feira, 11 de maio de 2021

MIGALHAS DE PESO

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As diferenças entre o método pericial da aposentadoria da pessoa com deficiência e os benefícios por incapacidade

Este artigo tem como tema central a diferenciação entre métodos periciais da identificação e graduação da deficiência para fins de aposentadoria da pessoa com deficiência e o método de identificação de incapacidade para fins de benefícios por incapacidade.

quarta-feira, 14 de abril de 2021

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

A pessoa que possui alguma deficiência tem direito a aposentadoria por idade e por tempo de contribuição, com benesses quanto aos requisitos de concessão dos benefícios, os quais correspondem a critérios específicos de identificação e graduação de deficiência.

De pronto vale destacar que a maioria dos indeferimentos do INSS em relação aos requerimentos de aposentadoria da pessoa com deficiência se dão pela falta de realização de perícia ou pela forma ou análise inadequada.

O conceito amplo de deficiência merece destaque como a lei Complementar 142/13 que compreende o que é deficiência. Para essa normativa, o conceito de deficiência teve um grande corte advindo da Convenção de Nova Iorque que foi internalizada ao ordenamento jurídico brasileiro em 2009, através do Decreto 6.949.

Essa convenção é formalmente e materialmente constitucional, possui os mesmos requisitos de um poder constituinte reformador e trata de direitos humanos, respeitando assim o §3º do art. 5º da Constituição Federal de 1988. Por esse motivo o conceito de deficiência que trata a Convenção de Nova Iorque, é o conceito constitucional de deficiência, obedecido e utilizado no ordenamento brasileiro.

Esse conceito constitucional de deficiência foi um divisor de águas: por ser a primeira vez que surgiu e adotou-se um conceito na Constituição brasileira; e por adotar um sistema biopsicossocial, ou seja, não identificado somente pelo ponto de vista físico. Esse sistema biopsicossocial teve início em 2001, por um estudo feito pela Organização Mundial da Saúde (OMS) chamado Classificação Internacional de Funcionalidade e Incapacidade e Saúde (CIF). Esse estudo impôs que não era mais possível e correto identificar a pessoa com deficiência apenas pela questão física e que seria importante, também, analisá-la sob uma ótica social.

Assim, a partir da CIF pode-se analisar as funções mentais e estruturas do corpo juntamente com os fatores contextuais: pessoais, ambientais individuais e sociais. Essa análise acontece com a junção de ambos os fatores, médico e social.

Pode-se concluir com o estudo biopsicossocial que não existe pessoas com deficiências idênticas. A deficiência é individualizada, pois é dentro da realidade social que se identifica como as restrições e impedimentos físicos refletem na vida social.

Com isso, forma-se o conceito constitucional de deficiência, disposto no art. 20, §2º:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

(...)

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se:

I - Pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;

II - Impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

Analisando o artigo supracitado, encontra-se os dois elementos, o biológico "impedimento de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial" e os elementos sociais "podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade". Os elementos biológicos serão analisados pelo médico perito, todavia deverá ser analisado o que esses elementos atingem na vida social da pessoa.

Partindo deste contexto, o Brasil adotou um método de identificação de deficiência para fins de aposentadoria, baseado na CIF, que classifica a deficiência conforme o grau e pontuação estabelecida. Esse método de identificação é chamado de Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para fins de Aposentadoria (IFBrA). Sobre ente método.

Todos os requerimentos de aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição destinados a pessoa com deficiência em âmbito administrativo devem obedecer aos requisitos estabelecidos pelo IF-Br.

O IFBrA setoriza a vida da pessoa que busca a aposentadoria em 41 atividades diferentes. Essas atividades são divididas em 7 domínios e correspondem a todas as atividades que a pessoa realiza em sua vida.

É necessário revisar as pontuações, que podem variar de 25, 50, 75 a 100 pontos. As pontuações são dadas pelos profissionais que obrigatoriamente precisam constar em uma avaliação de deficiência. O próprio Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei 13.146, disciplina que toda identificação de deficiência necessita ser biopsicossocial, não podendo ser apenas biológica.

Essa graduação das pontuações é feita primeiramente por um profissional médico, em todas as atividades, e em segundo momento por um assistente social. Após os apontamentos de ambos os profissionais, as pontuações são somadas e é aplicado o método Fuzzy, que será melhor estudado em momento posterior.

Essa pontuação depende de como a atividade é desempenhada. O conceito de deficiência parte da ideia, na maioria das vezes, de um dependente, assim, a graduação dependerá da quantidade de ajuda e dependência que essa pessoa terá para realizar suas atividades. Quanto mais dependente ela for, maior será a graduação de sua dependência, todavia, quando menos depender de ajuda, menor será sua graduação de deficiência.

Quando se fala de 75 pontos e 100 pontos, fala-se sobre uma atividade que é realizada de forma pessoal: a própria pessoa que realiza a atividade, não necessitando de terceiros. Já nas pontuações 25 e 50, a pessoa necessita ainda mais de ajuda de terceiros. Explana-se como funcionam as pontuações graduadas dentro dos 7 domínios e 41 atividades diferentes:

Escala de pontuação para o IFBrA:

25: Não realiza atividade ou é totalmente dependente de terceiros para realizá-la. Não participa de nenhuma etapa da atividade. Você é necessário o auxílio de duas ou mais pessoas o escore deve ser 25: totalmente dependente.

50: realiza a atividade com auxílio de terceiros. O indivíduo participa de algumas etapas da atividade. Inclui preparo e supervisão. Nesta pontuação sempre há necessidade do auxílio de outras pessoas para a atividade ser realizada: quando alguém participa de alguma etapa da atividade, por realiza algum preparo necessário para a realização da atividade ou supervisiona atividade. Nessa pontuação o indivíduo que está sendo avaliado deve participar de alguma etapa da atividade. Supervisão: quando há necessidade da presença de terceiros sem a necessidade de um contato físico. Por exemplo: a pessoa necessita de incentivo de pistas para completar uma atividade ou a presença de outra pessoa é necessária como medida de segurança. Preparo: quando há necessidade de um preparo prévio para atividade ser realizada. Por exemplo, a colocação de uma adaptação para alimentação, colocar pasta na escova de dente.

75: realiza a atividade de forma adaptada, sendo necessário algum tipo de modificação ou realiza a atividade de forma diferente da habitual ou mais lentamente. Para realizar a atividade necessita de algum tipo de modificação do ambiente ou do mobiliário ou da forma de execução como por exemplo, passar a fazer uma atividade sentado que antes realizado em pé ou de alguma adaptação que permita a execução da atividade por exemplo uma lupa para leitura ou um aparelho auditivo. As adaptações é modificações não depende de terceiro para realizar a atividade: tem uma independência modificada. Nessa pontuação o indivíduo deve ser independente para colocar a adaptação necessária para a atividade, não dependendo de terceiros para tal.

100: realiza a atividade de forma independente, sem nenhum tipo de adaptação modificação Jesus na velocidade habitual e em segurança. Não tem nenhuma restrição ou limitação para realizar a atividade da maneira considerada normal para uma pessoa da mesma idade veículo cultura ou educação. Realiza a atividade sem nenhuma modificação, realizando-a de forma e velocidade normal.

Portanto, é nítida a diferença entre as pontuações. A pontuação 25, a pessoa não realiza e não participa de nenhuma etapa da atividade, necessitando de forma definitiva e constante da ajuda de outras pessoas.

Na pontuação 50, a pessoa participa de alguma fase da realização da atividade, com a necessidade de preparo ou supervisão. Na graduação de 75 pontos, a pessoa realiza as atividades de forma adaptada ou de forma mais lenta, e na pontuação 100, a pessoa realiza as atividades independentemente de ajuda de terceiro, na velocidade e na forma habitual.

Em primeiro momento, se fosse somente uma análise qualitativa, o médico pontuaria todas as atividades e daria um número exato, com isso, o assistente social faria a mesma coisa e a soma dos dois números daria o resultado. Todavia, a aplicação do método IFBrA não é apenas um estudo e um cálculo matemático, ele possui um balanceamento qualitativo, isto é, a utilização do Método Linguístico Fuzzy.

Método Fuzzy faz com que aconteça um balanceamento qualitativo entre as graduações e pontuações das atividades, não sendo apenas a pontuação do médico e do assistente social o resultado.

É importante destacar neste momento, que muitas perícias não realizam e não aplicam o método Fuzzy para a identificação e graduação da deficiência da pessoa, chegando a um resultado, sendo positivo ou negativo, de uma forma errônea.

Contudo, é de grande valia entender a aplicação e importância do método Fuzzy. Anteriormente foi visto que o IFBrA possui 41 tipos de atividades diferentes em 7 domínios, usados para a graduação e pontuação da deficiência. Cada tipo de deficiência possui os domínios sensíveis, sendo no número de dois, onde sua pontuação tende a ser maior, como segue:

  1. Deficiência auditiva: domínios comunicação e socialização;
  2. Deficiência visual: domínios mobilidade e vida doméstica;
  3. Deficiência motora: domínios mobilidade e cuidados pessoais;
  4. Deficiência intelectual cognitiva/mental: domínios vida doméstica e socialização.

Portanto, dividiu-se a deficiência em 4 categorias e cada categoria tem seus domínios sensíveis. Quando aplicado o método Fuzzy, a consequência será que toda a pontuação, seja de 25, 50, 75 ou 100 pontos, vai cair para a menor nota atribuída dentro daquele domínio.

Como exemplo da aplicação do método Fuzzy temos uma pessoa com deficiência mental, onde um dos domínios sensíveis é a socialização e vida comunitária que possui 8 atividades e recebeu as pontuações de 50, 75, 100, 100, 75, 50 e 75, e, no domínio vida doméstica, que é o outro domínio sensível, que possui 5 atividades, recebeu todas as pontuações de 75. Com a aplicação do Fuzzy, todas as pontuações caem para a menor pontuação recebida dentro do domínio. Assim, no domínio socialização e vida comunitária, todas as notas serão de 50 e consequentemente do outro domínio, ficou todas em 75, pois não tinha pontuação diversa.

É importante salientar que o método Fuzzy é aplicado em quatro situações diversas sendo que em inúmeras situações onde deveria acontecer a aplicação do método, ela não acontece. Destaca-se que a utilização do Fuzzy implicará no balanceamento qualitativo das pontuações e que por fim, incidirá sobre a identificação e graduação da deficiência, o que possibilitará o melhor benefício para o portador de deficiência.

A primeira situação onde o método Fuzzy deve ser aplicado é quando houver resposta afirmativa para uma questão emblemática, ou seja, quando houver positividade de uma questão pré-definida conforme o tipo de deficiência. Segundo Soares (2018, p. 155) as questões emblemáticas de cada tipo de deficiência são:

 

Auditiva

Intelectual Cognitiva/Mental

Motora

Visual

Domínios

Comunicação/

Socialização

Vida Doméstica/

Socialização

Mobilidade/

Cuidados Pessoais

Mobilidade/

Vida Doméstica

Questões Emblemáticas

A surdez ocorreu antes dos 6 anos

Não pode ficar sozinho em segurança

Desloca-se exclusivamente em cadeira de rodas

A pessoa já não enxerga ao nascer

Se houver resposta positiva em relação as questões emblemáticas dispostas acima, aplicar-se-á o método Fuzzy e toda pontuação daquele domínio sensível cairá para a menor.

Outra causa de aplicação do método Fuzzy é quando o avaliado não dispõe de auxílio de terceiro sempre que necessário, haja vista que a identificação da deficiência resulta da dependência de terceiro.

O método Fuzzy também será aplicando quando houver pontuação 25 ou 50 para alguma das atividades de algum dos dois domínios relevantes. Aqui, é necessário observar quais são os domínios relevantes do tipo de deficiência e ver se em algum dos dois domínios houve a pontuação de 25 ou 50, assim, aplica-se o Fuzzy e todas as notas dos respectivos domínios caem para a menor.

A última possibilidade de aplicação do método Fuzzy é quando houver pontuação 75 em todas as atividades de algum dos domínios. Aqui, o método é aplicado de forma imediata e automática.

Toda essa metodologia estuada até o presente momento deveria e deve ser aplicada obrigatoriamente em abito administrativo, o que não acontece na realidade fática.

Por fim, conforme Soares (2018, p. 286) explica que "a pontuação final será a soma das pontuações de cada domínio aplicada pela medicina pericial e serviço social, observada a aplicação do modelo Fuzzy".

A partir da lei Complementar 142, no final do estudo biopsicossocial, constituirá um laudo formado por quatro partes. Primeira parte será o laudo do médico perito que sai a pontuação sem a aplicação do método Fuzzy, segunda parte será o laudo do médico perito com a aplicação do Fuzzy ou não, se não aplicar, essas duas primeiras partes terão a mesma pontuação.

A terceira e a quarta parte vão ser os laudos da assistência social, realizados da mesma forma demonstrada no parágrafo acima. Com isso, soma-se o resultado da segunda parte e da quarta parte, que chegará a um determinado número. Se o resultado final der número inferior a 5739 a pessoa terá deficiência grave, se o resultado for entre 5740 e menor ou igual a 6354 a pessoa terá deficiência moderada, e se a pontuação for entre 6355 e menor ou igual a 7.584, a pessoa terá deficiência leve. Caso o resultado for maior do que 7585, o indivíduo não é considerado deficiência para fins de aposentadorias destinadas a pessoa com deficiência.

Diante disso, visualiza-se que o objetivo da lei Complementar 142 é a devida aplicação e análise para que se tenha de forma concreta, objetiva e eficaz, a redução dos requisitos de concessão de aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição para pessoas que possuam algum tipo de deficiência, trazendo mais igualdade aos desiguais.

Como já dito, a análise da deficiência para fins de aposentadoria obedece a critérios específicos, tornando, muitas vezes, difícil a aplicação do método explicado. Nesse sentido, infelizmente, em grande parte das perícias feitas para analisar e identificar deficiência, os operadores da previdência social acabam analisando a deficiência da mesma maneira que a invalidez é detectada.

Contudo, existe uma ampla diferença entre invalidez e deficiência, como mostrado no tópico 3.3, assim como também há imensa discrepância entre a análise dos diferentes conceitos.

A análise, identificação e graduação de deficiência para fins de concessão de aposentadoria já foram demonstradas e estudadas no tópico anterior, por tal motivo, há a necessidade de comentar sobre a análise de incapacidade.

Ao requisitar um benefício não programado, ou seja, os benefícios por incapacidade, o segurado automaticamente agendará uma perícia médica, para que o operador do INSS possa analisar e identificar a incapacidade da parte requerente e assim, possibilitar ou não a concessão do benefício requerido.

Destaca-se que se for empregado, a pessoa somente terá direito ao benefício por incapacidade após o 16º dia de afastamento, assim, levará até a agência da previdência social o seu atestado de afastamento de no mínimo 16 dias, sua declaração de último dia trabalhado e em caso de acidente de trabalho levará também a comunicação de acidente de trabalho (CAT). Toda essa documentação servirá como parte da prova material da incapacidade do segurado que está requisitando o benefício.

Caso não for segurado empregado, poderá requerer o benefício por incapacidade logo após a ciência do estado incapacitante. Diante da incapacidade, na data agendada da perícia médica, o requerente irá até a agência da previdência social e levará todos os documentos citados acima, entre outros como relatórios médicos, receituários médicos, exames de saúde, para dar embasamento ao seu pedido. No momento da perícia administrativa, o requerente não é acompanhado por ninguém, mesmo que tenha advogado constituído.

De pronto, a análise administrativa da incapacidade é feita por um perito médico do INSS, isso em âmbito administrativo. No âmbito judicial, os juízes não possuem todo o conhecimento técnico sobre a incapacidade de cada caso concreto, nesse sentido é permitido ao magistrado a nomeação de perito médico judicial para a análise da incapacidade da parte.

Tratando-se de perícia, esta é a pesquisa, o exame, a verificação, para mostrar fato, quando não é meio de prova documental para tanto. Por suas habilidades e conhecimentos, o perito tem condições de esclarecer os fatos ou assunto, com o objetivo de propiciar uma solução justa e verdadeira da contenda.

Com a realização de tal ato, temos a prova pericial que por sua vez é o meio (de prova) empregado nos casos em que o esclarecimento de fato probando depende de conhecimento técnicos ou científicos específicos ou ainda habilidades ou experiências diferenciadas.

A análise da incapacidade é feita de forma objetiva, como um exame para identificação de doença, tendo como profissional o perito médico, seja ele em âmbito administrativo ou judicial. Este profissional analisará as provas matérias demonstradas pela parte, fará questionamentos relacionados a possível incapacidade da parte, e por seu livre convencimento, declinará a sua decisão profissional de concessão ou indeferimento do benefício pleiteado pela parte.

Em âmbito judicial, caberá ao juiz fundamentar-se no laudo emitido pelo perito para a concessão ou não do benefício.

As diferenças entre os assuntos aqui tratados sobre deficiência e incapacidades já iniciam entre os benefícios que são destinadas aos segurados, sendo que para a pessoa que possui incapacidade será destinada os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença, em caso de acidente de trabalho também se tem o auxílio-acidente e para as pessoas que possuem deficiência, são destinadas as aposentadorias por idade e por tempo de contribuição, como visto acima.

A grande questão é a confusão que muitas vezes é feita em relação a diferenciação entre os dois institutos para as devidas concessões de seus respectivos benefícios.

Para a análise da incapacidade, será necessário o estudo e a comprovação da data de início do estado incapacitante, com documentos específicos sobre a incapacidade. Assim, a incapacidade será detectada através dos documentos apresentados pela parte e pela convicção do perito após a perícia médica, lógico, utilizando de conhecimento específico sobre cada caso concreto.

Portanto, identifica-se de forma cristalina e objetiva que existe uma gigantesca diferença entre os conceitos de deficiência e incapacidade e que sua análise e aplicabilidade devem observar diferentes critérios, haja vista a grande complexidade trazida pelo método IFBrA e Fuzzy, analisados em tópico anterior.

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AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 8 ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

ATIQUE, Andraci Lucas Veltroni; RODOLPHO, Roger de Marchi. Ensino Superior e a pessoa portadora de deficiência: deveres das instituições de ensino. In: A PROTEÇÃO da pessoa portadora de deficiência: um instrumento de cidadania. Bauru: Instituição Toledo de Ensino de Bauru, 2006.

BITTENCOURT, Andre Luiz Moro. Manual dos Benefícios por Incapacidade Laboral e Deficiência, 3 ed, Curitiba: Alteridade Editora, 2019;

BOLLMANN, Vilian. Hipótese de Incidência Previdenciária e temas Conexos, São Paulo: editora LTr, ano 2005;

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 2016. Disponível aqui. Acesso em 30 de mar de 2020.

_______, lei 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Lei de Custeio da Seguridade Social. Brasília, 1996. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm. Acesso em 30 de mar de 2020.

_______, lei 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Lei de Benefícios Previdenciários. Brasília, 1996. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm. Acesso em 30 de mar de 2020.

_______, Decreto 3.048 de 06 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências. Regulamento da Previdência Social. Brasília, 1999. Disponível aqui. Acesso em 15 de maio de 2020.

CASTRO, Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

COSTA, José Ricardo Caetano. Perícia Biopsicossocial: aplicabilidade, metodologia, casos concretos. São Paulo: LTr, 2018.

COSTA, José Ricardo Caetano e MAUSS, Adriano. Aposentadoria especial dos deficiente - aspectos legais, processuais e administrativos. 2 ed. São Paulo: LTr, 2018.

DSM IV (Manual de Diagnóstico e Estatística de Distúrbios Mentais. Disponível aqui. Acesso em 28 de maio de 2020.

FÁVERO, Eugênia Augusta Gonzaga. Direitos das pessoas com deficiência: garantia de igualdade na diversidade. 2. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2007.

FIGUEIREDO, Ana Maria. As pessoas deficientes. In: Mutirão Contra a Violência. São Paulo: Idac. 2002.

FIGUEIREDO, Guilherme José de Purvin. A pessoa portadora de deficiência e o princípio da igualdade de oportunidades no direito do trabalho. In: DIREITOS da pessoa portadora de deficiência. São Paulo: Max Limonad, 1997.

FREITAS, Paulo Henrique de Souza et. al. Os incentivos fiscais e a inserção das pessoas portadoras de deficiência no mercado de trabalho. In: A PROTEÇÃO da pessoa portadora de deficiência: um instrumento de cidadania. Bauru: Instituição Toledo de Ensino de Bauru, 2006.

HERKENHOFF, João Batista. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Acadêmica, 1994.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 17 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012.

JÚNIOR, M. H. Direito Previdenciário. São Paulo: Quartier Latin, 2008.

KETZMAN, Ivan. Entendendo a Reforma da Previdência. Salvador: JusPodivm, 2020.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

QUEIROZ, Paulo. A propósito do princípio da igualdade. Disponível aqui. Acesso em 25 de maio de 2020.

ROCHA, Daniel Machado da. Comentários da Lei de Benefícios da Previdência Social. 17 ed.São Paulo: Atlas, 2019.

ROTHENBURG, Walter Claudius et. al. O Ministério Público e a pessoa portadora de deficiência: limites e possibilidades. In: A PROTEÇÃO da pessoa portadora de deficiência: um instrumento de cidadania. Bauru: Instituição Toledo de Ensino de Bauru, 2006.

RUPRECHT, Alfredo J. Direito da Seguridade Social. São Paulo: LTr, 1996.

SAVARIS, José Antonio; GONSALVES, Mariana Amelia Flauzino. Compêndio de Direito Previdenciário. Curitiba: Alteridade Editora, 2018.

SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário Esquematizado. 9 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2006.

SOARES, João Marcelino. Aposentadoria da pessoa com Deficiência. 5 ed. Curitiba: Juruá. 2018

Atualizado em: 14/4/2021 10:38

Ingrid Paloma Bueno Rangel Link

Ingrid Paloma Bueno Rangel Link

Estudante de Direito. Atua como Paralegal na Área de Direito Previdenciário, Direito Processual Previdenciário.

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