Modulação de efeitos e a importância do contencioso judicial

O primeiro semestre de 2021 já iniciou ressaltando a importância do contencioso judicial em matéria tributária, com julgamentos importantes na pauta do Supremo Tribunal Federal, como a exigibilidade do DIFAL (tema 1.093) e a tributação em operações de softwares (ADIn 1.945 e ADIn 5.659).

Quanto ao julgamento das ADIns 1.945 e 5.969, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em 18/2/21, pela não incidência de ICMS, mas sim da incidência de ISS. Já no julgamento do tema 1.093, o STF entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, modulando os efeitos da decisão

Mas o que é a modulação de efeitos?

Modulação de efeitos nada mais é que a possibilidade do Tribunal delimitar a eficácia temporal das decisões em controle de constitucionalidade, determinando que produzam efeitos exclusivamente para o futuro.

Isso porque a lei permite que, quando da declaração de inconstitucionalidade, o Tribunal restringe a eficácia da decisão no tempo, observando a segurança jurídica e excepcional interesse social, conforme o art. 27 da lei 9.868/99:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

No caso do DIFAL (tema 1093), o Supremo Tribunal Federal entendeu por modular os efeitos para afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS apenas no exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a decisão acerca da inconstitucionalidade da cobrança passa a produzir efeitos a partir de 1/1/22.

Todavia, em que pese a decisão tenha eficácia apenas em 2022, o STF decidiu por resguardar aquelas empresas que buscaram discutir judicialmente a exigência do tributo:

"Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso."

Tal ressalva ocorreu, pois, do contrário fosse, se estaria negando aos contribuintes princípios constitucionais de segurança jurídica e acesso à justiça.

Quanto ao tema, Humberto Ávila¹ menciona:

"Isso porque, caso não seja preservado o pedido feito no processo precursor e nos processos paralelos já iniciados, o contribuinte simplesmente não terá respeitado o seu direito de acesso ao Poder Judiciário: aquele ganhará o processo, perdendo-o; a Fazenda perdê-lo-á, ganhando-o, por mais paradoxal que isso possa parecer (...)"

Ocorre que, na prática, muitas empresas percebem o contencioso judicial como um dispêndio, e não como medida de prevenção ou investimento.

Assim, em que pese a decisão favorável aos contribuintes, aquelas empresas que não se atentaram à possibilidade de haver modulação de efeitos acabaram por não se beneficiar da decisão, uma vez que deixaram de investir no contencioso judicial.

O descaso com o contencioso judicial mais uma vez apenas reafirma a sua importância, uma vez que as empresas que não ingressaram com ações ficarão em posição desfavorável no mercado do varejo, pois, em razão da modulação de efeitos, terão que competir até o exercício de 2022 com os preços de empresas que possuem ações discutindo o tributo e terão de arcar com o recolhimento do tributo.

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1 HUMBERTO ÁVILA "A Segurança Jurídica", op. cit, p. 555 e seg 575 e seg.